个人破产制度 深圳条例的突破与隐患

原标题：个人破产制度|深圳条例的突破与隐患

2019年10月，浙江温州市中级人民法院与其下辖的平阳县人民法院联合通报了国内首例具备个人破产实质功能和相当程序的“蔡某个人债务集中清理案”相关情况。本案被认为是国内“个人破产第一案”，引发了整个社会高度关注。

2020年8月26日，深圳市六届人大常委会第四十四次会议通过了《深圳经济特区个人破产条例》（下文一般称“深圳个人破产条例”），该条例将于2021年3月1日起实施，被誉为是在国内确立个人破产制度的“破冰”之举。

从最终效果上来说，深圳个人破产条例与温州的“个人破产第一案”，两者均可以产生债务人个人破产，之后其剩余债务获得免除，最终本人可以“从头再来”的特殊效果。但是，两者从制度设计到实践操作，特别是在案件的启动和推进程序方面，存在很大差异。该条例是否可以向全国推广，也值得冷静思考和仔细观察。

一、 深圳的突破所在

温州的“个人破产第一案”与此次的深圳个人破产条例之所以引起普遍关注，首要原因是，“个人破产”所要打破的是有史以来中国社会一直奉行的个人债务终身制，甚至个人债务永久制，即历史中的“父债子还”、“人死债不烂”传统。

参与该条例起草工作的深圳市中级人民法院破产法庭庭长曹启选解释说：“建立个人破产制度是健全市场退出机制，优化营商环境，激发商事主体的竞争力和创造力的需要，也是防范化解金融风险，完善社会信用体系建设的需要。”他表示，个人破产制度最本质的意义是救济，“诚实”、“不幸”是申请破产的两个关键词。

也就是说，深圳个人破产条例最重大的突破是，打破了“个人无限责任”的现行法律规定，以及千百年来的历史传统。

就免除债务来说，温州“个人破产第一案”与此次的深圳个人破产条例有类似效果。理论上来说，二者都可以让债务人彻底“摆脱债务”，轻装前进，获得“再生”。

然而，两者之间又有本质上的差别和重大的不同。

首先，法律属性不同。

温州中院办理“蔡某个人债务集中清理案”，所依据的是该院2019年9月发布的《关于个人债务集中清理的实施意见（试行）》，这仅是温州中院的内部文件，属于其内部的工作指引，对不受该法院管辖的案件的当事人及其他法院均不构成约束。当然，虽说是示范或指导意见，却并不是可用可不用。既然当地法院内部会按该意见操作，当事方自然必须予以重视并灵活运用。

反观深圳个人破产条例，通过该条例的是深圳当地立法机关，即深圳市人大常委会。从法律属性上看，该条例属于深圳的地方性法规，在当地具有法律效力。

其次，法律本质不同。

温州中院发布“个人破产第一案”后不久，笔者在澎湃新闻发表《“个人破产制度”试水的优点、不足及其潜在影响》一文，对该案进行了剖析。

笔者在该文中明确指出：“此次温州中院推出的，其实并不是众多媒体所称的‘个人破产制度’。从严格法律意义上来说，该制度设计的本质，在法律属性上，应归属于执行和解。”虽然该案确实可能产生免除债务人剩余债务的实际效果，但这并不能改变其本质属于“执行和解”而非“个人破产制度”的本质。

相对而言，深圳个人破产条例直接以“个人破产”为名，内容上也确实是围绕“资不抵债而破产”的破产法基本法律内核展开。应该说，该条例所规范的是真正意义上的个人破产，绝不仅仅是产生等同效果。

再次，启动条件不同。

如前文所言，温州中院发布“个人破产第一案”，所依据的是该院自行发布的《关于个人债务集中清理的实施意见（试行）》。根据该《意见》，“个人破产”，也就是法律上所规定的执行和解，其启动前提是全体债权人同意。

但问题是，破产制度的核心特征之一是其实施的强制性，即不以债权人同意为前提。因此，温州的所谓“个人破产第一案”，虽可产生类似于企业破产的效果，但不具有类似于企业破产的启动程序。

之所以称深圳个人破产条例为“破冰”，正是因为该条例解决了“个人破产制度”的启动条件和程序问题，可以令债务人的个人破产不经债权人同意，或由债权人单方启动。

当然，在个人破产的后果和考验期等细节问题上，深圳个人破产条例也比温州中院发布的上述试行《意见》更具可操作性，且不乏创新之处。

二、 什么人可以申请个人破产？

现行法律并没有关于个人破产的规定。

也就是说，根据现行法律规定，个人不被允许申请个人破产，也不可以被破产。说到底，破产只能适用于企业，不适用于个人。个人债务具有无限性，只要没有超出诉讼时效，则在个人的有生之年，个人债务始终有效。即使个人去世，债务也要在个人遗产范围内得到清偿。

将于2021年1月起施行的《民法典》第一百零四条规定：“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。”这则规定涉及的虽是非法人组织债务，但实际是个人债务，并且明确为清偿。温州的“个人破产第一案”之所以引人关注，主要是该案历史性地首次提出了“个人破产”概念，打破了个人债务要跟随个人终身这一法律明文规定和民间习俗。该案明确了一种法律操作方法，使得在特殊条件下，个人剩余债务可予免除。从结果来看，确有“个人破产”的法律效果。

该案并不是真正意义上的企业破产或个人破产，本质上实属一种比较特殊的“执行和解”。既然是执行合解，则说明相关当事人仅限于已处于执行程序之中的债务人，且必须征得全体债权人同意。也就是说，只有诉讼已经完毕，经法院判决需要履行债务，但个人财产又不足以履行所有债务，同时经法院判决确定的债权人一致同意，才可在特定条件下免除债务人的剩余债务。

当事人必须处于法院执行程序之中，这样的特定要求大大缩小了温州“个人破产第一案”被援用或推广的可能性。与此相比，深圳个人破产条例并不以当事人处于法院执行程序之中为前提，而是原则上适用于所有符合该条例特定情形的个人。也就是说，这一条例将个人破产制度无差别地推向了符合条件的所有人。

因此，总体来说，深圳个人破产条例确实具有法律意义上个人破产制度的基本内核。可以说，温州“个人破产第一案”是法院执行程序中的个人破产，而深圳个人破产条例是一种普遍意义上的个人破产制度。

深圳个人破产条例对适用破产的个人，进行了颇具中国特色的资格限定。该条例第二条规定：“在深圳经济特区居住，且参加深圳社会保险连续满三年的自然人，因生产经营、生活消费导致资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本条例进行破产清算或者和解。”

据此，只有居住在深圳，并且参加深圳社保连续满三年的自然人，才有可能适用个人破产制度。该条例之所以要求自然人必须居住在深圳，无非是希望将其法律效力限定在深圳行政区划之内，这一点是容易理解的。条例同时要求自然人必须参加深圳社保连续满三年，显然是为避免深圳以外区域的自然人临时进入深圳以求个人破产保护，甚至形成“蹭破产”的“破产移民”。

然而，这样的规定可能存在或引发一系列问题。

一是，深圳人可以司法性地个人破产，但深圳以外的自然人却没有这种权利和保护，那么对非深圳人是否公平？

二是，参加深圳社保连续满三年，固然可以在一定程度上避免个别自然人临时奔赴深圳申请破产，但仅仅参加深圳社保连续满三年，并不算特别高的门槛，甚至很难阻止那些深度“蓄意个人破产”的自然人。

三是，鉴于创业具有高风险，而据称深圳个人破产条例的出台背景即是为创业失败者提供重新再来的机会，这样的地方立法必然对创业者产生巨大吸引力，进而对其他行政区域的创业者形成虹吸效应，构成另一种形式的“抢人大战”。但问题是，其他行政区域还未有推出类似地方法规。个人破产制度更没有推广到全国。那么，这对深圳以外的其他区域公平吗？

四是，当前，创业融资、股权投资等经济活动中，多以创始人或关键人员的连带担保为条件，以此作为投资安全的重要保障，但这样一来，该条例生效后可能导致投资人对深圳创业者的某种警惕。同时，若某深圳创业者一旦创业失败即申请个人破产，对投资人的公平何以体现？

五是，最重要的冲突在于，全国人大或其常委会公布的法律中并没有个人破产的规定，深圳个人破产条例严格来说属于违反现行法律规定的地方法规

。正常情况下，深圳出台该条例应已获得全国人大的特别授权。但问题是，如前所述，深圳人可在深圳实施个人破产，但深圳人的经济活动却并不仅限于深圳。也就是说，深圳个人破产条例的法律效果实际上将逐渐外溢到深圳以外。

因此，如何在全国范围内平衡个别地方个人破产的立法和司法效果，可能成为一个日益突出的法治甚至社会问题。

三、 “诚实”且“不幸”的判定标准

如上文所述，“诚实”、“不幸”是个人在深圳申请破产的两个关键词。因此，深圳个人破产条例的核心即是甄别哪些债务自然人“诚实”且“不幸”。

此处的“不幸”，也需要一定的账务标准加以认定，因此本质上仍然是诚信问题。然而，诚信问题始终是一个社会基本问题。

就深圳个人破产条例而言，制度设计的要害是，何以保障破产申请人应有的个人诚信？

首先，对破产申请人来说，其财产状况主要依靠其自行申报。虽然该条例中也有管理人、债权人等多个层面的调查和举证规定，但在现行法律法规之下，纵然是拥有司法权的法院尚且存在依职权调查的多种现实困难，作为普通人的债权人和并无任何司法权或其他公权的管理人，又何以对债务自然人展开调查，并对其不诚信行为举出反证？

其次，五十万元是否合适？深圳个人破产条例第九条规定：“当债务人不能清偿到期债务时，单独或者共同对债务人持有五十万元以上到期债权的债权人，可以向人民法院提出破产申请，申请对债务人进行破产清算。”该规定可被理解为个人破产的财务标准，并与该条例第二条所规定的“深圳人标准”相并列。此处，五十万元的到期债务标准，对很多债务人而言是否过低？五十万元的到期债务，是否必须以司法判定为前提？

再次，个人破产程序是否会被恶意利用？从上引第九条规定可知，债务人若有额度达到五十万元的债务无法履行，债权人即可向法院申请对其启动个人破产程序。然而，该条例“法律责任”部分，却没有关于债权人恶意启动针对债务人的个人破产程序的严明罚则。换言之，如果债务人未能履行到期债务达五十万元，此时债权人是否可能不论债务人是否具备清偿能力，一律先以个人破产程序对债务人形成某种特别压力？如果对此不设立严厉的法律责任，此种假设难免不会成为现实。

王秋瑞/上海律师

责任编辑：武晓东