南财快评：市场监督总局提出平台经济反垄断反的到底是哪些？

原标题：南财快评：市场监督总局提出平台经济反垄断反的到底是哪些？

恰逢一年一度的双十一之际国家市场监督管理总局出台了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，意图预防和制止平台经济领域垄断行为，引导平台经济领域经营者依法合规经营，促进线上经济持续健康发展。

众所周知，《反垄断法》在调整宏观经济的相关法律中占据核心的地位，又被称为“经济宪法”，因为其是保证市场经济核心——竞争制度的最终保护。竞争乃是市场经济本质特征，而垄断则会阻碍竞争的正常实现，并最终从根本上动摇市场经济制度。因此，可以毫不夸张的说，反垄断法是市场经济国家确立其政治、经济和社会制度，调整各种社会关系的经济宪法。

互联网平台虽然存在于互联网环境中，但其同样也是市场经济的参与者，理当同样服从市场经济的“宪法”。然而，互联网环境确实有其自己的特点，传统反垄断的相关规则很难直接适用于互联网的情况，而这次《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》就是针对互联网商业环境，对一般反垄断规则的细化，在这种意义上，可以将其视为在互联网商业环境下适用反垄断规则的“指南”。

在内容上，《指南（征求意见稿）》针对互联网特殊的市场环境，以及受到社会广泛关注的问题作出了回应。

首先，对 “二选一”做出专门规定。“二选一”是平台经济领域非常普遍的现象，是指平台利用自己的优势地位，限制商家在其他网络平台从事商业活动的行为。这里确实存在平台利用自己的优势地位，限制商家商业活动的行为，而这种限制行为，一方面是限制了商家的自由交易权利，另一方面也是平台利用自己的地位和其他互联网平台实施不正当竞争行为，显然会在实质上排斥竞争的行为，为市场设置了障碍和壁垒，阻碍了资源和信息的自由流动。因此《指南》认为，如果这种“二选一”的行为如果满足：一，当平台经营者直接通过惩罚性措施实施限制交易的；二，当平台经营者通过激励性方式，但如果具有明显的排除、限制竞争影响的，都会被认定为限定交易，承担相应的法律责任。对于“二选一”的具体方式，《指南》做出了宽泛的规定，无论是传统的电话、口头，还是新兴的通过平台规则、数据、算法、技术等方面实际设置限制或者障碍的方式，只要能够产生限定交易的效果，都是规范的对象。

其次，对“大数据杀熟”的行为也做了特别规定。这是指具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能会基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件，并且让老的交易相对人承担更高的交易对价。这显然属于滥用自己市场支配地位的行为，我国《反垄断法》第17条第1项已经大体指向这种行为，但在规则明确性上还有所欠缺，《指南》第12条显然是对《反垄断法》中相关条款的细化，特别指向了“价格明显高于或者明显低于其他平台经济领域经营者在相同或相似市场条件下同种商品或者可比较商品的价格”。除了这两项之外，《指南》还就低成本销售、拒绝交易、搭售、差别待遇等等典型的影响市场自由竞争的行为，就互联网平台下交易关系的特殊情况作出了规定。

第三，将算法共谋和轴辐协议等都视为是垄断协议。所谓垄断协议，简单说就是具有竞争关系的经营者们用以沟通相互之间的行为，共同操纵市场限制或者排除竞争关系协议。传统上垄断协议多数是采用书面或者口头的方式达成，但是在互联网经济的时代，平台经济领域经营者之间或与交易相对人之间可以利用多种技术手段，如利用数据和算法等达成横向和纵向垄断协议。和传统的书面或者口头协议不同，数据和算法的方式，其所体现的共谋意思并不是那么的直接，但在看似中立的算法背后，其也间接的体现了算法制定者的某种意思倾向，同样可以作为经营者之间共谋的工具，形成垄断协议。当然对算法内容的解释和理解是相对困难的，因此对算法目的的理解，需要专业的判断和专业技术的支持。

“轴辐协议”和传统垄断协议的区别体现在轴辐协议涉及两组不同的经营者，一组是作为轴心的经营者（往往只有一个），另一组是作为辐条的具有竞争关系的经营者，这两组经营者之间并不具有直接竞争关系。但和纵向协议的区别在于，处于竞争关系中的辐条经营者之间，也可以通过轴辐协议来间接的形成横向协议。对于这些直接证据较难取得的情况下，《指南》规定在直接证据较难获取的情况下，可以根据逻辑一致的间接证据，认定经营者对相关信息的知悉状况，以判定经营者之间是否存在协同行为。显然这有助于更好规制所谓的默示共谋行为。

最后，对于市场界定以及经营者集中认定标准的弱化。市场界定和经营者集中是传统认定是否存在垄断的重要标准，但是在互联网平台经济的环境中，一方面界定具体的市场范围变得十分困难，另一方面平台经营者的营业额等可能很低，无法达到经营者集中申报的标准，但这种集中却又会对相关市场的竞争产生明显的排除、限制效果。因此《指南》规定可以不界定相关市场，或者不去判断是否满足申报标准，只要直接事实证据充分，只有依据市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，具有或可能具有排除、限制竞争效果的，就可以对相关经营者实施有效规制。

当然，《指南（征求意见稿）》的具体内容和条款，未来还有变化的可能，但是从现在的情况看，在平台经济领域加强反垄断这一趋势已经不可逆转了。

（作者系中国政法大学民法学院讲师）

（作者：谢远扬 编辑：李靖云）

责任编辑：尹悦