肖钢：资管机构违反监管规定行为可能要承担法律责任

8月9日，在21世纪经济报道主办的“2020中国资管年会”上，全国政协委员、中国证监会原主席肖钢发表了《有序推进我国资管行业转型》的主题演讲。肖钢认为，无论是银行系的理财子公司，还是券商、基金、信托、保险等资管的产品，都应当符合证券投资基金法的规定。“如果再像原来那样搞所谓通道业务，搞刚兑或保底，不仅是违规，在案件审判上，最后如果败诉，还要承担法律责任。”

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为了进一步推进资管行业健康发展，最高人民法院在民事民商事审判当中，按照资管产品的法律关系性质，对可能出现的法律盲区和争议点做出了法官裁量的指引。

肖钢举了几个例子。比如，明确不符合资管新规的征信文件，可被认定为刚性兑付。出具征信文件，如果不符合资管新规，被认定为保底或者是刚性兑付的条款，法律上是无效的。而怎么来判断是不是刚性兑付，强调不以形式为准，穿透实质来审查，是否符合保底和刚兑，不是看条款形式，而是要穿透实质来审查。

比如，禁止通道业务，一旦过渡期结束，所有的通道业务都是无效的，没有法律效力。还有资产收益权，资产收益权不是物权法中规定的权利行使，是在金融创新当中由金融机构创设出来的，过去缺乏法律支持，但是在实践中，资产收益权转让又非常普遍，资管新规也将收益权作为资产的一种。因此最高人民法院确认了资产收益权作为资管业务标的资产的法律效力。

再比如，对资管机构固有财产的诉讼保全。信托财产是独立于委托人、受托人、受益人各自的固有资产的。资管机构作为被告的时候，对其固有财产采取方便执行，且对正常经营影响最小的执行措施。也就是常说的要尽量采取活封活扣，必要时还要为资管机构预留必要的流动资金和往来账户，这是对资管机构的额外保护。

最高人民法院对资管机构销售产品适当性的原则也做了规定，明确了卖方机构推荐销售的适当性义务，要承担举证责任。

肖钢认为，这个特别重要。“你是不是实施了销售的义务，不是客户来举证，而必须你自己来举证，如果不按规定履行义务，你要承担连带的赔偿责任。最高人民法院明确金融监管部门的规章规范性文件，如果与法律规定不相抵触的，可以在审判中参照适用。意思就是，监管部门的一些规范性文件可以在审判当中作为依据，当然前提是要不和国家法律相抵触。这意味着金融机构如果败诉，是要承担法律责任的。你过去的违规行为，违反监管部门文件的行为，可能在诉讼中要承担法律责任。”

他提到了某国有大行的支行代销理财产品的案例。“这是我国代销产品的第一个案例。经过三审，终审已经判决。这个案子当中银行是代销，理财产品是别人的产品，但客户亏损了18万，所以客户要求银行赔钱。法院一审认为银行是代销产品，没有责任，所以驳回了全部诉讼请求。客户继续上诉，二审改判银行承担主要赔偿责任。因为银行在推荐理财产品之前，没有对客户进行评估，没有履行适当推荐的义务。银行又上诉，最后三审法院是终审，按照买者自负的原则和卖者尽责的原则来作出判决，那就是客户承担本金损失的主要责任。银行在销售过程当中存在过错，对客户本金的损失承担相应的赔偿责任。”

肖钢表示，这是我国关于银行代销理财产品的第一个案例。资管机构今后的转型发展，一定要按照证券投资基金法的信托关系、义务来执行。（新浪财经 刘丽丽）

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责任编辑：王进和