面对特朗普两道禁令 字节跳动的“上策”和“下策”

文|高树超

美国总统特朗普在短时间内针对TikTok连发两份行政令引起广泛关注。

2020年8月6日，特朗普签署行政令，以保护“国家安全”为理由，宣布将在45天后禁止任何美国个人及企业与TikTok母公司字节跳动进行任何交易。8月14日，特朗普再次签署行政令，同样援引“国家安全”理由，要求字节跳动在90天（最多120天）内剥离TikTok在美国的业务。

这两份行政令涉及的理由、对象和事项都极为相似，其内容与意义极易引起混淆。有鉴于此，本文专门就相关问题进行解读，帮助大家正确理解其中涉及的法律问题。

两份行政令相互独立且累积适用

特朗普在短短一个多星期的时间内，对TikTok连续发布两份行政令，导致许多人认为第二份行政令不过是第一份行政令的简单延续。但是，事实并非如此。从法律上来说，两份行政令是完全独立的，互不隶属。具体来说，这两份行政令存在以下三个方面的不同。

第一，法律依据不同。第一份行政令依据的是1977年《国际紧急经济权力法》 和 1976年《国家紧急法》。而第二份行政令依据的则是经修正的1950年《国防生产法》和《国际紧急经济权力法》。

第二，针对事项不同。第一份行政令的主要内容是，禁止“任何人（实体）或受美国管辖的任何财产，与字节跳动及其有任何利益的附属公司交易”，范围较宽。同时，该禁止范围“不适用于在法规、条例、命令、指令或许可的允许范围内的与此行政命令相关的行为，或在本命令日期前订立的任何合同或授予的任何许可”。

该行政令的主要作用，是要求美国公司同字节跳动在45天内完成比如收购TikTok等相关交易。

而第二份行政令的主要内容，则是禁止字节跳动收购Musical.ly（Musical.ly后被并入TikTok）的交易。也就是说，仅限于这一个交易，不涉及其他交易。同时，为了执行该命令，要求字节跳动、其子公司、关联公司和中国股东按照美国外国投资委员会的有关条件，剥离其在美国的业务。

而第二份行政令的主要作用，则是溯及既往宣布字节跳动2017年收购Musical.ly的交易无效，因此该交易并不受第一份行政令影响。由于交易早已完成，因此字节跳动需要剥离其在美国的业务。

至于字节跳动现在或将来可能进行的同剥离美国业务无关的交易，则不受第二份行政令影响，而受第一份行政令管辖。

第三，时间期限不同。第一份行政令的期限，是在8月6日发布后的45天内。而第二份行政令的期限，则是从8月14日算起90天（最多可延长至120天）内。两个期限各自独立计算，互不影响。有些媒体把第二份行政令解读为在第一份行政令基础上再延长90天-120天，这是不准确的。

综上，两份行政令从法律上来说，是相互独立而且累积适用的。也就是说，按照美国法律，字节跳动必须对两份行政令中的要求都严格遵循。

字节跳动应对的“上策”和“下策”

对于外国企业在美国投资和收购项目的审查，由美国外国投资委员会（CFIUS）负责。一般来说，CFIUS主要审查那些涉及到国家安全的项目。

近几年来，由于地缘政治原因，CFIUS加大了对于中国企业的审查力度。据统计，2015年-2017年间，CFIUS审查的项目中，超过四分之一涉及到中国投资者。

2017年字节跳动收购Musical.ly的交易，由于当时没有明显的国家安全因素，因此并没有触发CFIUS审查。但是在2018年，美国通过《外国投资风险审查现代化法》，加大了对外国投资审查的力度，特别是对于那些“保存或收集美国公民敏感个人信息，并可能被以威胁国家安全的方式利用”的外国投资。因此，CFIUS于2019年底启动对字节跳动收购Musical.ly的交易审查。

特朗普的第二份行政令，明显表明了CFIUS对上述交易的反对立场。因此，字节跳动在90天-120天期限届满后，不能继续运营TikTok美国业务，这几乎已成定局。如果TikTok在限期之后继续在美国运营，那么将会因违法被美国政府起诉和罚款，相关人员甚至会面临刑事处罚。

如果字节跳动选择剥离TikTok在美国的业务，那么可以通过以下两种方式来实现。

第一种方式是把TikTok出售给美国公司，这是“上策”。目前微软等公司已经表示有意收购TikTok。对于字节跳动和微软来说，这将是一个双赢交易。一方面，微软将获得其发展短视频社交所急需的软件资源和用户数据，并可以保持在美国国内市场上短视频社交软件领域的领先地位，防止Facebook等公司趁火打劫；另一方面，TikTok的用户无需担心其上传视频和在TikTok的社交信用数据丢失的问题，TikTok的员工也可以继续保留其在TikTok的工作。

与此同时，字节跳动可以保留其在美国之外的市场，在全球范围内同Facebook进行短视频社交领域内的竞争。假以时日，未尝不能收回在美国的损失。当然，如前所述，字节跳动同美国公司的收购交易，要受第一份行政令管辖。也就是说，收购交易必须在从8月6日起45天内完成。

第二种方式则是选择主动关停、直接退出美国的方式，这是“下策”。如果这样，字节跳动就无法收回其开发TikTok和获取用户所付出的巨大成本，造成巨大的经济损失。

更重要的是，TikTok经过几年的悉心经营，已经成功在美国广大用户中培育出巨大的短视频社交需求。即使TikTok退出美国市场，用户的需求也不会消失。而他们为了满足这种需求，肯定会继续寻求替代产品。如果Facebook在这个节点趁势推出类似社交软件，就可以跳过开发新市场最难的一步：培育需求阶段，并以极低成本获取已经被TikTok成熟市场培育出需求的上亿用户。等到Facebook巩固好在美国市场的垄断地位，更可以借助其在美国市场的巨大优势，在全球层面对字节跳动进行围追堵截，从而蚕食其全球市场乃至中国市场份额。

总的来说，虽然从短期来说，字节跳动把TikTok美国业务卖给微软等公司会导致暂时的损失。但是从长期战略的角度来看，不失为一条“围魏救赵”的好计策。

作者为新加坡管理大学法学院终身教授、世贸组织WTO教席项目顾问委员会委员

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