张志旺律师：欺诈发行的索赔主体包括一、二级市场投资者

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日前，国务院印发了《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》，提出“严格落实证券法等法律规定，加大对欺诈发行、信息披露违法、操纵市场、内幕交易等违法违规行为的处罚力度。加强行政机关与司法机关协作，实现涉刑案件快速移送、快速查办，严厉查处违法犯罪行为。”

新浪股民维权平台律师，北京德恒（宁波）律师事务所合伙人张志旺律师称，欺诈发行，包括股票和债券等证券发行，也包括股票的IPO和增发过程的欺诈发行。欺诈发行是资本市场最严重的违法犯罪行为，对投资者的伤害也最大。近期，暴露出来的乐视网、康得新等公司欺诈发行事件，被资本市场瞩目，受损的投资者也极为关注。

张志旺律师说，一级市场投资者因欺诈发行可以提起索赔，容易理解，但二级市场的投资者提起索赔同样依法有据。

一级市场投资者的索赔依据

在一级市场，如股票的IPO和增发过程，发行人（包括上市公司）发布《招股说明书》等文件，等同于向一级市场投资者发出了要约，投资者通过申购、认购证券的方式作出承诺，二者形成了合同关系。如上海证券交易所和深圳证券交易所发布的《股票上市公告书内容与格式指引》均规定：“发行人及其控股股东应在公开募集及上市文件中公开承诺，发行人招股说明书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，对判断发行人是否符合法律规定的发行条件构成重大、实质影响的，将依法回购首次公开发行的全部新股，且发行人控股股东将购回已转让的原限售股份。发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等相关责任主体应在公开募集及上市文件中公开承诺：发行人招股说明书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，将依法赔偿投资者损失。”发行人的发行文件也的确均按上述规定作出了承诺。

也就是说，由于发行人出具的公开募集文件虚假，欺诈了证券认购人，导致合同无效，那么发行人有回购证券、全额返还认购资金的义务，导致投资者损失的还应当进行赔偿。 这是一种基于合同关系提起的索赔。

二级市场投资者的索赔依据

发行人在股票的IPO和增发过程中披露的公开募集文件，均属于重大信息，对证券的发行价格无疑有重大影响，但同时，对证券的二级市场交易价格同样有重大影响。不同的上市公司股票上市首日及今后一段时间的股价走势，为什么表现各一？按市场信赖理论，均应当推定与股票的IPO或增发过程中的公开募集文件披露的信息有关。事实上也如此，即二级市场投资者为什么买入这家公司的股票，当然与公开募集文件披露的公司基本面、业绩、核心竞争力、前景等等信息有关。

一旦被认定为欺诈发行，就意味着股票IPO和增发过程中披露的公开募集文件虚假，二级市场投资者买入该公司股票的行为被虚假信息欺诈和误导。按《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，二级市场的投资者依法可以提起索赔。

在欺诈发行的情形下一级市场和二级市场投资者是否可以索赔，辽宁省高级人民法院一审、最高人民法院二审的广东粤财信托有限公司与丹东欣泰电气股份有限公司、兴业证券股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷案件中，辽宁省高级人民法院曾令人信服地进行了说理：“本案为证券市场投资人因上市公司出资欺诈及虚假陈述等违法行为被证券监管机构强制退市所引发的投资者主张损失赔偿问题。根据我国相关证券法律规定，上市公司基于发行欺诈行为可能导致对特定投资人的违约赔偿责任，同时也可能因其在证券市场的虚假陈述行为导致对符合条件的证券投资人侵权赔偿责任。”

张志旺律师最后说，需要注意的是，第一：对一级市场投资者来说，既可以按合同关系主张权利，也可以按照侵权关系主张权利，但按合同关系主张权利对投资者保护最全面；第二，对二级市场投资者来说，只能按侵权关系主张权利。

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责任编辑：陈诗莹