侠客岛：互联网反垄断 如何认定企业“垄断地位”是难题

原标题：【解局】互联网反垄断，这事干得好！

近日，互联网领域反垄断动作频出。

11月6日，国家市场监管总局、中央网信办、国家税务总局三部门约请27家代表性互联网平台（包括阿里、腾讯、京东、百度、字节跳动等）召开规范线上经济秩序行政指导会；11月10日，市场监管总局面向公众发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》。

对消费者来说，这件事意义可不小。

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一

几年前，HBO拍了一部电视剧《硅谷》。剧中，互联网界的“后起之秀”有两种命运：要么主动“卖身”给“大厂”，要么被后者鲸吞。看似虚构的剧情，背后是近年来亚马逊、脸书、谷歌、苹果等巨头的现实故事。今年，这4家巨头因涉嫌垄断被美国国会传唤，参与听证。

数月前，《华尔街日报》发布报道称，亚马逊曾利用平台第三方卖家销售数据开发自家产品，再与第三方卖家竞争。例如2016年，亚马逊旗下风投机构投资生产家用视频设备的Nucleus；8个月后，亚马逊推出几乎一模一样的产品，致使Nucleus销量大幅下滑。

某亚马逊平台第三方商家说：“我们将亚马逊称作‘海洛因’，它让你上瘾，最终让你坠入深渊。”

至于另一家巨头脸书，据标普国际统计，在过去15年收购了90余家“萌芽中的竞争对手”。《华尔街日报》称，脸书内部专门设有相关“警示系统”，一旦认为市场上某小型公司已构成“威胁”，要么将公司购入囊中，要么“复制”其拳头产品，利用规模和地位优势将其彻底摧毁。

国际巨头的做法，在国内也有模仿。随着互联网行业迅猛发展，许多消费者和商家都对一些平台企业的“大数据杀熟”、逼迫性“二选一”、获取消费者数据并形成数据垄断等有了切身体会，甚至因地位不平等、维权成本过高而“敢怒不敢言”。

在此次市场监管总局的征求意见稿中，就有大量针对市场上互联网垄断行为的约束性规定。

此外，目前《反垄断法》对VIE架构性企业的申报和审查缺乏依据，也易使监管出现空隙。所谓VIE架构，即母公司注册地在海外、运营主体在国内，以协议方式实现企业整体控制的公司运营架构，大型互联网企业普遍采用这一架构。

同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心研究员刘旭统计，2012年至2019年间发生的46起互联网经营者集中案，经营者无一进行过事前申报，无一被公开立案调查惩处。

这种苗头让人担心。互联网领域有诸多投资、合并，但整合之势已愈发明显，几大巨头有明显话事权，且在相似赛道展开对垒。他们强大的先发优势使后入场的中小企业不得不搞起“站队”式竞争。

目前在中国互联网领域，几乎所有头部垂直类公司均接受了几大互联网巨头的投资。长此以往，不仅容易导致市场环境恶化、扼制后发创新力量，也会侵害消费者和社会公共利益。

如国家市场监管总局所说，推出《反垄断指南》的目的就是为“预防和制止互联网平台经济领域垄断行为，促进平台经济持续健康发展”。

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二

互联网领域的垄断与反垄断，对普通人的生活有诸多影响。

近年来，互联网巨头纷纷打造出枝叶繁茂的平台体系，用户在某一平台的数据时常被姊妹平台们“共享”。问题是，这种做法是否合理？用户的数据隐私是否遭到侵犯？

此外，大数据变“杀生”为“杀熟”也越来越常见。平台借助大数据收集消费者信息，分析其消费偏好、收入水平，一套算法整下来，老客消费成本竟然高于新客。您若没多留个心眼、比价一番，还真难发现。

再说远点，科技巨头可以收集信息，也能推送信息，通过算法与模型，科技企业能实现精准投放。投来的信息可能是广告，可能是无厘头话题，同样可能是充斥政治观点甚至影响政治局面的信息。

如今，几乎没有什么角落被互联网巨头的触角遗漏。电商、外卖、金融、出行、本地生活、市政……大量数据掌握在平台手中，在带来便利、促进经济的同时，负外部性也逐步显现：比如个人隐私信息泄露、黑产链条丛生，再如一些平台因管理和风控不足，致使恶性案件甚至潜在系统性风险频发。

国务院发展研究中心创新发展研究部副研究员熊鸿儒表示：“‘大’不是问题，有问题的是‘大’背后的以大欺小、算法合谋甚至平台内部的治理风险。”

三

自2017年起，全球市值排名前10的企业中，科技巨头一直包揽7席。随着这些科技巨头的边界和影响力不断扩张，《反垄断法》的修订也被各国立法机构提上日程。

媒体统计，过去4年，全球范围内有多起针对谷歌、苹果、脸书、亚马逊4大科技巨头的反垄断调查，其中谷歌涉27起，亚马逊、苹果各22起，脸书13起。3周前，美国司法部正式起诉谷歌，这也是2000年“微软案”以来全球最重大的反垄断案件。

尽管各国监管的决心和力度都不小，但监管难度仍大。工业时代的反垄断监管理论已滞后于信息技术时代的市场发展。

“传统的反垄断要义是考虑商业行为是否伤害消费者利益，判断消费者利益是否受到影响的重要指标是价格。这一逻辑对互联网公司很难适用，因其提供的产品大多免费（谷歌、脸书对用户免费，亚马逊直接压低了商品价格）。”上海高级金融学院教授陈歆磊分析称。

在部分案例中，反垄断反而使某些公司地位强化。2018年，欧盟通过旨在保护用户隐私的《通用数据保护法》，要求互联网广告商必须征得用户同意才可跟踪用户浏览行为；由于用户对谷歌的信任远大于中小广告商，谷歌的市场地位因此得到巩固。

从法律上讲，如何认定企业处于“垄断地位”是一大难题。上海交通大学凯原法学院教授侯利阳称，证明一家公司具备市场支配地位、有滥用支配地位行为（并排除合理理由），取证过程困难重重。甚至在反垄断调查过程中，被调查对象的市场支配地位可能已丧失。

11月10日，博鳌亚洲论坛副理事长周小川表示，科技创新在催生巨大动能的同时，也给社会治理、全球治理带来巨大挑战，其中之一体现在“互联网科技巨头掌控大量数据和市场份额，形成垄断，抑制公平竞争”。

任何一个行业都需要规范，在鼓励其发展和创新的同时加强风险管控。互联网巨头在国民经济发展中的巨大贡献毫无疑问，但随着其市场边际的扩展、溢出效应的增强，如何避免“大树底下不长草”，如何平衡经济利益与社会利益，理应引起各方关注。

在此意义上，监管介入的时间和力度也很关键。过早介入可能会扼杀创新，过晚介入很可能于事无补。这是考验监管智慧的时刻。

责任编辑：蒋晓桐