陈永伟谈“自我优待”问题：“自我优待”是滥用市场支配地位吗？

原标题：观察家 | 陈永伟：自我优待：怎么看和怎么办

“自我优待”问题究竟应该如何定性？对于这种行为，我们又应该采用怎样的态度加以应对？

作者：陈永伟

导读

壹 ||目前在各国的法律中都没有明确对“自我优待”问题定性，也没有将其视为是一种滥用市场支配地位的行为，不过在很多论述中，人们似乎一直将其作为一种新型的滥用行为来加以看待。

贰 ||如果我们仔细阅读维斯塔多夫和佩蒂特两人关于“自我优待”的论述，就不难发现，两人在谈到“自我优待”时，其所指的含义是存在着微妙的差异的。在维斯塔多夫的讨论中，“自我优待”更多地被视为了一种对自身资源优势的使用，而不是一种主观的行为。而在佩蒂特的分析中，主观的滥用行为则被加了进来。

叁 || 对于如何应对“自我优待”也存在着巨大的分歧。一种观点来自以维斯塔多夫为代表的温和派，在这一派观点看来，监管机构对于大部分的自我优待行为应该保持审慎的态度；与之相对的，另一些学者则主张用激进的方式，如强制许可等方式来营造公平竞争的环境，甚至主张通过结构性拆分等方式，将给市场主体用以进行自我优待的关键资源剥离出来。

最近，针对大型科技企业的反垄断风潮正在席卷欧美。如果我们对最近欧美范围内的反垄断风潮进行一些研究，就会发现一个关键词被反复提及，这个关键词就是“自我优待”（self-prefer-encing或self-favoring）。

就我所知，目前在各国的法律中都没有明确对“自我优待”问题定性，也没有将其视为是一种滥用市场支配地位的行为，不过在很多论述中，人们似乎一直将其作为一种新型的滥用行为来加以看待。例如，在美国众议院的《数字市场竞争报告》中，就提到了占有市场支配地位的平台会“通过自我优待、掠夺性定价、排他性交易等手段将市场力量进行传导”——言下之意，自我优待也应该是和掠夺性定价、排他性交易一样，属于一种滥用行为。不过，如果是作为一种独立的新滥用行为，“自我优待”的含义似乎过于模糊。

事实上，美国众议院《数字市场竞争报告》，就认为四大科技巨头——脸书、谷歌、亚马逊、苹果都存在着自我优待问题，但具体到每一个企业，所谓的“自我优待”的表现又各不相同。例如，在讨论谷歌时，所谓的“自我优待”既包括谷歌将自己的产品放在搜索结果的更显著位置，也包括谷歌通过“算法惩罚”对竞争产品搜索结果进行降级；而在讨论亚马逊的“自我优待”行为时，则提到了亚马逊用对手数据来辅助自身决策的事实。而对于应该怎样对待“自我优待”，学界则更是存在着很大的争议。一些学者认为，“自我优待”是平台条件下十分重要的滥用行为，应该采用结构性拆分等方法来对此进行遏制；而另一些学者则认为，“自我优待”是一种正常现象，不必过度关注。

那么，“自我优待”问题究竟应该如何定性？对于这种行为，我们又应该采用怎样的态度加以应对？在回答这些问题之前，我们不妨先来对“自我优待”这个问题的由来进行一些探究。

“自我优待”的来源和争议

为了了解“自我优待”问题的起源，我查找了一些文献。从我掌握的文献中，最早涉及这个问题的案件是2010年欧盟对谷歌的调查。当年2月，欧盟委员会收到了来自英国购物网站Foun-dem、微软旗下Ciao部门和法国搜索服务eJustice的联名投诉，要求其对谷歌滥用在搜索引擎市场的支配地位进行调查。欧盟委员会收到投诉后，于当年11月开始了对谷歌的调查。随着调查的深入，先后有19家企业陆续加入到了投诉的行列。

在这个过程中，曾有11个投诉企业联名给欧盟委员会的副主席华金·阿尔穆尼亚（Joaquín Almunia）写了一封公开信。在这封信中，他们阐述了自己对谷歌滥用行为的看法。在这些企业看来，谷歌滥用市场支配地位的行为主要表现在三个方面：一是谷歌对搜索结果进行了操控，从而降低了用户的适用体验；二是谷歌刻意对竞争产品的搜索结果进行了降级和排除；三是谷歌在显示搜索结果时，对自家产品和竞争对手的产品采取了不一样的待遇。这些原告指出，“谷歌必须做到一视同仁。它必须使用完全相同的爬虫、相同的索引、相同的排名、相同的显示和相同的惩罚算法，将所有服务（包括自己的服务）保持在完全相同的标准上。”

这封公开信发出后，立即引发了法学家们的关注。尤其是其中提及的“自我优待”问题，更是在学者当中引起了争议。在欧盟，用来规范滥用市场支配地位行为的最重要法律条文是《欧盟运行条约》（简称TFEU）第102条。这一条款认为，市场主体对于市场支配地位的滥用主要分为四类：（a）直接或间接强加不公平的购买或销售价格或其他不公平的贸易条件；（b）限制生产、销售或技术发展，从而使消费者蒙受损失；（c）就同等的交易，对其他贸易伙伴适用不同的交易条件，从而使其在竞争中处于不利的地位；（d）在缔约时要求合作伙伴承担额外的义务。我们熟悉的众多滥用行为，如价格歧视、搭售等，都是被分别归入这四类行为的。

一些学者认为，所谓的“自我优待”，应该被归于TFEU第102条所规定的滥用。不过，也有不少学者认为，“自我优待”并不能从TFEU第102条中得到解释，因此并不能作为是一种滥用的行为。

在持后种观点的学者中，最有代表性的就是丹麦法官伯·维斯塔多夫（Bo Vesterdorf）法官。在欧洲的法学界，维斯塔多夫法官可谓大名鼎鼎，1989年时，他参与建立了欧洲最高法律审判机构即一审法院，并长期担任该院的院长。2015年，维斯塔多夫在《竞争法和竞争政策争论》（Competi-tion Law&Policy Debate）上发表了一篇论文，对自我优待问题进行了探讨。他在文中指出，TFEU第102条反对的是对市场支配地位的滥用，而不是市场地位本身。通常，具有支配地位的企业都会具有某些明显的优点和相应的竞争优势。在一般情况下，它们所谓的“自我优待”行为只是在利用自己的竞争优势，而不是基于对自身支配地位的滥用，这时这种行为就应该被视为是合法的，因为没有企业有义务动用自己的资源去补贴自己的对手，让它拥有和自己一样的竞争力。在这种情况下，如果以TFEU第102条为理由，去对所谓的自我优待行为进行干预，那结果就会导致企业失去了竞争动力，让它们没有积极性去获取竞争优势。如果是这样，竞争将非但不能得到改善，还会遭受严重的损害。

不过，在维斯塔多夫看来，有一种情况应该被视为例外，这就是竞争主体所掌握的优势构成了所谓的“必要设施”（essential facility）。所谓“必要设施”，有时又被译为“关键设施”，指的是那种对于所有市场竞争者来说都必须的设施。一般认为，如果某种资源构成了所谓的必要设施，那么这种资源的所有者应该以合理的条件对市场上的竞争者开放这种资源。

必要设施这个概念出现的很早。1912年美国的“终端铁路案”（United Statesv.Terminal Railroad Association of St.Louis）就涉及到了这一概念。当时，终端铁路公司掌握着由密西西比河进出路易斯安娜州所有的桥梁和交通道路，并拒绝提供给其他铁路公司使用。美国最高法院在审理该案后认为，终端铁路公司所掌握的这些资源构成了必要设施，而其拒绝让这些资源进行交易，就构成了非法的贸易管制。据此，法院判令终端铁路公司让其他竞争对手在相同条件下使用这些设施，加入竞争。在此之后，“必要设施”这一概念经过长期的演变，逐渐被欧美竞争法学界所接受，并成为了进行反垄断和管制的一个重要理由。在维斯塔多夫看来，只有当涉及必要设施的情形下，资源的所有者才有义务去向自己的竞争对手开放自己的资源，除此之外，用自己的资源来让对手和自己享有同样的竞争条件就是于法无据的。

这里需要指出的是，在多数情况下，要判定一种资源属于必要设施，其要求是非常严格的。它必须满足很多标准，例如资源本身应当是参与竞争所必须的，竞争者没有办法通过其他途径得到这种资源等，这些条件要同时满足并不容易。

维斯塔多夫的论文发表之后，立刻引发了很多的争议。很多学者都认为，他仅仅承认必要设施情形需要被干预，是缩小了“自我优待”行为的范围。事实上，除了借助必要设施之外，市场主体还可以用很多方式来进行自我优待，对竞争对手造成相应的打击或损害。

比利时列日大学的教授尼古拉斯·佩蒂特在一篇反驳维斯塔多夫的论文中，对这些观点进行了一个概括。在佩蒂特看来，自我优待可以通过很多形式来实现，而这些不同的实现方式可能对应于TFEU第102条中所对应的各种条款。具体来说，佩蒂特认为，很多自我优待行为事实上已经违反了TFEU第102条中的（c）款，即对于公平的交易条件的要求。在他看来，所谓的公平交易条件所涵盖的范围应该是广泛的，不应只限于必要设施情形。此外，很多自我优待行为都是通过其他一些的滥用行为实现的，因此这些行为就分别违反了TFEU第102条中的对应条款。举例来说，如果企业主体A对企业主体B开放了自己的某项资源，但条件是要搭售某项其他产品，这样的自我优待行为就触犯了TFEU第102条中的（d）款；而如果企业主体A向企业主体B以一个不公平的高价格开放资源，这样的自我优待行为就触犯了TFEU第102条中的（a）款。从这个角度看，佩蒂特认为维斯塔多夫认为仅当存在必要设施时才需要干预的观点，应该是过于狭隘了。

如果我们仔细阅读维斯塔多夫和佩蒂特两人关于“自我优待”的论述，就不难发现，两人在谈到“自我优待”时，其所指的含义是存在着微妙的差异的。在维斯塔多夫的讨论中，“自我优待”更多地被视为了一种对自身资源优势的使用，而不是一种主观的行为。而在佩蒂特的分析中，主观的滥用行为则被加了进来。在一定程度上，正是这种认知上的差异，导致了两人对自我优待行为看法的不同。从这个意义上讲，我很认同伦敦经济学院的科洛莫教授的观点：从目前看，自我优待事实上并不是一种滥用行为，而是用来概括多种滥用行为的一个“绰号”（Epithet）。而在这个“绰号”下涵盖的，其实有很多所谓的传统滥用行为。面对这种情况，区分在“绰号”之下，哪些是传统问题，哪些是新问题，这可能是相当重要的。

如何应对“自我优待”

不同学者对于“自我优待”的性质认定上存在着很大的差别，因此他们对于如何应对“自我优待”也存在着巨大的分歧。一种观点来自以维斯塔多夫为代表的温和派，在这一派观点看来，监管机构对于大部分的自我优待行为应该保持审慎的态度；与之相对的，另一些学者则主张用激进的方式，如强制许可等方式来营造公平竞争的环境，甚至主张通过结构性拆分等方式，将给市场主体用以进行自我优待的关键资源剥离出来。

尽管这两派的观点看起来十分对立，但实际在很大程度上，这些所谓的观点冲突是各说各话，因为这些不同的主张其实是适用于不同的行为的，只不过这些行为都被掩盖在了一个统一的“绰号”之下而已。

科洛莫教授在一篇论文中，对这些不同的观点进行了讨论。在科洛莫看来，“自我优待”问题之所以存在，是由于整合（integration）问题的存在。这种整合可能是横向的，也可能是纵向的。当一个企业对不同市场上的业务进行整合后，它就可以将一个市场上的资源利用到另一个市场，而对这些资源的利用，就构成了它在后一市场上的优势。显然，从经济效率看，整合对于企业提升销量是有帮助的，因此对于整合行为并不能一味加以否定。这也就意味着，对于自我优待行为不能搞一刀切，而应该视情况来处理。

科洛莫教授将对“自我优待”的可能干预分为两大类：反应性的（Reac-tive）和主动性的（Proactive）。其中，反应性的干预主要指的是对某种行为的制止，比如通过禁令等方式一次性地禁止某些行为；而主动性干预所包含的政策工具则较多，它既包括一次性的结构性干预，也可以包括长期的行为监管。科洛莫认为，针对不同的自我优待行为，应该采用不同的干预行为。

在论文中，科洛莫对以上观点进行了具体说明：

首先，如果自我优待行为的产生原因是由于纵向的整合，并且它还试图利用这种优势来完全排除其他的竞争对手，那么应该采用积极性的干预，要求相关主体在合理条件下开放相关资源。这种情形，事实上就基本等价于我们前面所指出的必要设施情形。如果必要设施的掌握者不开放相关资源，那么整个市场的竞争就会受到抑制。因此，采用积极的干预政策，要求其开放，改变市场结构，将会有效提升市场的效率。

其次，如果自我优待行为产生的原因是基于纵向整合，但并没有完全排除竞争对手，而只是给予了竞争对手一个相对不利的竞争形势，那么就应该采用反应性的干预，取消所谓的歧视条款，让市场恢复正常。例如，在对前文所述的谷歌案进行处理的过程中，欧盟就要求谷歌放弃对于本公司产品的偏向，将所有的搜索结果进行公平的展示。需要指出的是，在多数条件下，这种所谓的“自我优待”，都可以通过优势的产生，将其归结为某一种类型的传统滥用。这时，这类行为就可以得到规制。

再次，如果自我优待产生的原因是来自于横向的整合，那么选择干预措施时，一个重要的考量因素就是这种行为究竟有没有导致一种新的稳定商业模式的出现，并由此产生比较明显的负面影响。一般来说，企业在并列产业之间进行横向整合，其对于竞争的影响不会有纵向整合那么大，因为它并不会造成企业因占据了关键的资源或渠道而使得竞争对手无法竞争的情形。由于这个原因，对于多数的情形，只要模仿传统上对于搭售问题的处理，直接对相关的行为予以禁止即可。但是，在某些情况下，企业也可能通过横向整合产生一种新的商业模式，由此对竞争产生较大的损害。比如，谷歌曾要求入驻Google Play商店的软件开发商购买其搜索解决方案。尽管应用商店和搜索这两个市场之间是横向关系，但由于Google Play是安卓系统上具有支配地位的应用商店，软件开发商事实上无法拒绝谷歌要求的搭售。而这种搭售一旦形成，又会反过来强化谷歌在搜索领域的优势。这一个设计，其所产生的排除竞争效果可能是很明显的，因此监管机构就有比较充足的理由，对其进行积极干预，要求其改变这种商业模式，进而改变两个市场的结构。

平台条件下的“自我优待”问题

在目前的反垄断实践中，关于平台条件的自我优待问题争论是最大的。这种争论的来源，主要是所谓的平台和商业的整合问题。我们知道，在传统意义上，纯粹的平台只是作为一个交易中介或交易的场地存在的，其主要业务是撮合、帮助平台的用户实现交互、达成交易。但在现实中，很多平台都打破了这个传统的模式，在扮演“匹配者”的同时，也直接充当起了“交易者”的角色。例如，亚马逊是一个电商平台，但是在它的GMV（成交总额）中，有很大一部分来自于自营；又如，苹果既是系统和应用商店的提供者，但与此同时，它本身也开发应用，而这些应用也放在苹果应用商店里面。

当平台既扮演“匹配者”又扮演“交易者”时，其角色冲突就会通过自我优待表现出来。比如，如果亚马逊作为一个纯粹的电商平台，那么它获取并分析用户的数据可能就不会引发那么大的争议，而一旦它用这些数据来帮助自己的自营店进行决策，这个行为就广受诟病了。更为麻烦的是，作为“匹配者”，平台企业本身就需要对自己运营的平台市场进行治理，原本人们对于很多治理行为的正确性就存在着争议，如果再加上直接交易者的这一层角色，那这些行为就更加瓜田李下，说不清楚了。

怎么打破这个尴尬的情形呢？关于这个问题，争议可谓尤其之大。一部分观点认为，没有必要为这个问题过于担心。例如，研究机构“法和经济学国际中心”（The International Center for Law&Economics）的两位学者曾发表过一个小短文，在文中提出了一个十分有趣的观点：由于平台的成败关键在于其培育的生态好坏，因此平台并不会对自己的业务进行过分的自我优待。否则，在平台之上的经营者就会离去，而这对平台企业来说肯定不是好事。事实上，如果这样的情况发生，它就会从平台蜕变为一个一般的企业，而在和一般企业的竞争中，它可能是不占优势的。基于这点，平台在选择自我优待的程度时，会讲究一个度，因此不会对竞争产生过于严重的破坏。与之对应的，也有一种针锋相对的观点，认为平台的自我优待会造成以大欺小，严重干扰竞争秩序。为了避免这种由于利益冲突带来的麻烦，不如对平台企业的平台业务和商业业务进行结构性拆分，来个一了百了。在目前反垄断学界新兴起的“布兰代斯学派”中，就有不少学者拥护这种观点。例如，被称为“布兰代斯学派”代表的莉娜·可汗就曾经写过一篇长达百页的论文，专门讨论过这个问题。

那么，上面两种观点，哪种更为正确呢？我本人对反垄断问题一直采取中庸的观点，因此认为上述两个观点或许都过于极端了。

一方面，虽然在多数情况下，平台可以通过自我调节，在自身利益和平台用户的利益之间达到一种平衡，但这种平衡的到来可能需要很久，即使到来了也未必是十分公平的。例如，亚马逊掌握了美国零售平台的大半壁江山，很多零售商离开了亚马逊事实上就无法存活。在这种情况下，即使亚马逊采用了对他们具有损害的自我优待，相关的经营者也不会退出。退一万步讲，如果这些企业真退出了，那么亚马逊就会从一个零售平台巨头演变成一个零售商巨头。显然，这样的亚马逊是很难有自我动力来进行调整的，要改变这种格局就有必要进行管制和干预。

另一方面，对于以结构性拆分来处理自我优待，又可能对市场造成过于严格的破坏。事实上，有很多经济学文献表明，平台与商业业务的合一是可以带来很多好处的。例如，哈吉尤（Andrei Hagiu）和莱特（Julian Wright）的一篇论文就证明了，这种业务的综合对于启动平台、繁荣生态具有十分重要的意义。

考虑到以上情况，个人认为在分析“自我优待”问题时，更为可取的一种态度是仿照科洛莫教授的思路，进行分类讨论。具体来说，我们可以问几个问题：

第一个问题是，所谓的自我优待是否来自于所谓的“必要设施”？在考虑这个问题时，我们可以参考既有判例中提出的关于必要设施判定的几个原则。如果答案是肯定的，那么平台就应该对必要设施进行开放。当然，这种开放是要以合理的代价为基础的，这种合理代价的确定，应该可以参考知识产权中的“公平合理无歧视”原则，也就是所谓的FRAND 原 则（Fair，Reasonable，andNon-Discriminatory）来进行。

第二个问题是，这些所谓的自我优待是否可以归于传统的滥用行为。如果是，那么就可以直接按照对传统滥用行为的处理来分析和处理。事实上，目前谈到自我优待的多数案件中，例如谷歌和脸书的相关案件，都是以这种思路来处理的。

第三个问题是，如果一种自我优待是难以归于传统类型的，那么它对于竞争到底产生了什么影响。如前所述，很多学者在判断自我优待的正当性时，特别强调了这种自我优待是来自于自身合理的竞争优势还是来自于某种主观的滥用。在我看来，这个问题是很难给出答案的，因此很难基于此来给出判断。相比之下，看这种所谓优待的结果可能是更好的。毕竟，竞争政策的目的本身就是促进竞争，如果平台的某项自我优待行为最终可以总体上实现社会效率、提升消费者的最终福利，那么无论其本来的主观动机究竟如何，暂时允许其存在，并保持持续的观察，或许应该是一种比较好的态度。

责任编辑：薛永玮