三年攻坚非法集资案1.1万起 5月1日新法警示：参与集资自担损失
原标题：三年攻坚非法集资案1.1万起，5月1日新法警示：参与集资自担损失
来源：财经五月花
—摘要—
五月一日起，即将施行的《防范和处置非法集资条例》指出，非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金；因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担
文|张颖馨 严沁雯
“2020年全年共查处非法集资案件7500余起，三年攻坚办结存量案件1.1万起，涉案金额3800余亿元。”4月22日，2021年处置非法集资部际联席会议（扩大会议）披露的数据，显示了非法集资案件的猖獗。
五月一日起，即将施行的《防范和处置非法集资条例》（下称《条例》）亦备受市场关注。
《条例》明确了非法集资的三要件：非法性、利诱性、社会性，同时列举规定了涉嫌非法集资的常见形式，并确定了防范和处置非法集资的原则，即坚持防范为主、打早打小、综合治理、稳妥处置。
与此同时，《条例》在《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》（国发〔2015〕59号）基础上，进一步明确了防范和处置非法集资工作机制，以及地方各级人民政府、行业主管、监管部门和市场主体等各方面的职责和义务。
多名业内人士直言，《条例》为处理非法集资提供了上位法的基础，具有重大意义。同时，是“开正门、堵偏门”政策导向的重要体现，是对“远离非法集资、远离高利诱惑”的政策呼吁。
而最为市场关注的是，《条例》中提及的集资参与人自行承担损失何解？《条例》是否溯及既往？
非法集资案高发
2020年查处7500余起
《条例》首先对“非法集资”作出明确定义，指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。
同时，《条例》指出涉嫌非法集资的行为主要包括：设立互联网企业、投资及投资咨询类企业、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织吸收资金；以发行或者转让股权、债权，募集基金，销售保险产品，或者以从事各类资产管理、虚拟货币等名义吸收资金；在销售商品、投资项目等商业活动中，以承诺给付货币、股权、实物等回报的形式吸收资金；违反法律、行政法规或者国家有关规定，通过大众传播媒介、即时通信工具或者其他方式公开传播吸收资金信息；其他涉嫌非法集资的行为。
事实上，非法集资并非近几年才受到市场关注。早在2005年，原银监会主席刘明康在明确2004年七项工作任务时，就曾指出“研究落实非法集资的处置职责。国务院日前已经正式明确，由银监会负责非法集资的认定、查处和取缔及相关的组织协调工作”。此后，国务院、最高人民法院、原银监会、原保监会等陆续发布针对非法集资的政策或文件。
但需要看到，防范和处置非法集资是一项长期、复杂、艰巨的系统性工程。此前的2月11日，司法部、银保监会负责人就《条例》答记者问时表示，近年来，面对非法集资案件高发多发态势，各地区各部门采取有力措施严厉打击，化解存量、遏制增量、防控变量，取得积极成效，但形势依然比较严峻。在加大刑事打击力度的同时，有必要提升行政处置效能，着力解决行政机关防范和处置非法集资的法律依据不足、手段不够等问题。
有业内人士指出，非法集资最初主要集中在保险领域、养老领域，不过近年来非法集资已逐渐披上了“互联网金融”或“金融科技”的外衣，并衍生出诸如P2P、区域链、虚拟币、相互保险、众筹、养老金融等新形式，涉众性、欺骗性以及庞氏骗局等特征也越来越突出，非法集资领域的相关案件也呈现出高发多发特征。
以颇受市场关注的上海“证大系”集资诈骗案为例。2021年3月31日，据上海市第一中级人民法院（下称“上海一中法院”）披露，在一审公开开庭审理中，公诉机关指控：2011年11月至2019年8月，“证大系”企业将上海证大投资咨询有限公司放贷形成的债权包装为年化收益5%-15%且保本付息的债权转让型理财产品，由上海证大大拇指财富管理有限公司线下门店或上海证大爱特金融信息服务有限公司“捞财宝”线上平台对外公开招揽出借人，并采用虚假发售逾期债权产品、虚假凑标、虚假宣传等方式，向社会公众非法募集资金。
至案发，“证大系”企业累计向35.01万余人非法集资人民币596.66亿余元，所得资金主要用于兑付出借人资金、对外放贷、公司运营等，造成2.65万余名被害人本金未兑付共计人民币75.21亿余元。
事实上，自2017年以来，全国新发非法集资案件及涉案金额便呈增长之势。
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2014-2019年非法集资案件及金额变化情况
（来源：《财经》记者根据非法集资部际联席会议办公室历年公布数据整理）
4月22日，据2021年处置非法集资部际联席会议（扩大会议）披露，2020年全年共查处非法集资案件7500余起，三年攻坚办结存量案件1.1万起，涉案金额3800余亿元。
基于此，上述司法部、银保监会负责人表示，出台《条例》，用法治的办法加强重点领域监管，有利于形成齐抓共管、群防群治、各尽其责、通力协作的非法集资综合治理格局，对于防范化解风险，保护群众合法权益，具有重要意义。
参与人自行承担损失何解？
对于备受市场关注的集资资金清退问题，《条例》指出，非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金；因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。
《财经》记者注意到，“因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担”此内容一经发布，便引发市场热议。
事实上，该内容并非新观点，实则是沿用1998年国务院下发的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下称《取缔办法》）中有关规定。
上海正贯长虹律师事务所律师梅华伟告诉《财经》记者，上述规定属于国家重点提醒民众关注的条款，《取缔办法》和《条例》均由国务院发布，属于行政法规，位阶相同。这一规定之所以引发较大讨论，首先是因为容易产生对损失定义理解上的分歧：当集资人退还参与人资金无法覆盖投资本金时，对于参与人来说是损失；而当参与人把资金投入后集资，用于投资项目运营产生的亏损，也可以理解为损失。
“此外，强调该点目的在于国家不会为集资参与人的损失承担任何责任，但是涉嫌集资诈骗或筹集资金的人对于集资参与人中投资人的损失有没有赔偿责任，需要进一步判断。”梅华伟说。
北京寻真律师事务所主任律师王德怡接受《财经》记者采访时表示，非法集资的参与人同时具备刑事案件受害人的特点。根据刑法相关规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。根据国务院条例第二十五条，说明非法集资案件中的资金（本金）应当清退，损失（利息或其他收益等）应当自行承担。
在实际案例中如何理解集资参与人自行承担损失？以涉案金额超过700亿元的“e租宝”案为例，2016年1月11日，深圳经侦发布通报称，已对“e租宝”网络金融平台及其关联公司涉嫌非法吸收公众存款案件立案侦察；4年后的2020年1月8日，北京市第一中级人民法院发布关于“e租宝”案的资金清退公告，于2020年1月16日对在“e租宝”网络平台参与集资且已经参加信息核实登记的受损集资参与人进行资金清退。
由于该案属于非法集资类案件，案件追缴的资金要完成清退，即平台剩余资金按照比例返还给集资参与人。此前根据部分投资人统计，清退的资金比例在35%-50%之间。也就是说，如果投资者投入本金100万元，能拿回的资金在35万元到50万元之间，这部分便属于清退资金。而未得到清退的本金50万-65万元以及最初本金对应的收益，这部分损失由投资者自行承担。
“损失应当既包括相关资金被占用期间的可得收益损失，也包括因参与非法集中导致资金无法清退或完全清退的部分损失。”王德怡提醒集资参与人，要注意清退集资资金的来源十分有限。与非法集资相关的刑事罪名有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪等，是典型的涉众型经济犯罪，一旦案发往往受害人众多，案发后，相关司法机构能够控制和追讨的资金将远远不够全部集资参与人所投入的资金，因此能实际清退到位的资金比例不高，时间也比较漫长。部分非法集资的参与人产生一定经济损失时，应当理性客观对待，注重事先防范，不能把希望寄托在司法追赃退赔上。国务院出台《条例》，已向非法集资参与人发出警示，有利于减少案发后相关司法机关的工作负担，实际运行效果有待观察。
根据《条例》，清退资金来源包括：非法集资资金余额；非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益；非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益；非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产；在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益；可以作为清退集资资金的其他资产。
有法律行业人士指出，需要注意，普通员工是否属于第三项的“其他相关人员”，是否要把自己的工资返还？非法集资一旦涉嫌刑事犯罪，普通员工不仅有可能涉嫌从犯，而且还要“退赃”，才得以争取从轻情节。这可能造成处罚过重的现象，因为这些员工可能只是打工，在主观上并不明确知道公司的非法集资。但司法人员可能会从客观以及人的理性推定员工具有非法集资的故意。
另据《财经》记者了解，在过往涉及P2P平台非法集资的案件中，确实有P2P平台一些特定岗位的员工被要求退还工资。
是否溯及既往？
亦有不少行业人士关注《条例》是否会溯及过往。
北京大成律师事务所合伙人肖飒表示，首先，要明确《条例》属于行政法规，其涉及处罚部分受到《行政处罚法》的约束和支持。根据《行政处罚法》，违法行为超过2年内未被发现，不再给与行政处罚；涉及公民生命安全、金融安全且有危害后果的，期限延长至5年。法律另有规定的除外。上述期限从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者持续状态，从行为终了之日起计算。如果已涉嫌非法吸收公众存款罪，那追诉期为15年，也是从行为终了之日起算。
“《条例》生效后，对于违法行为的追诉按照行政处罚法进行，涉嫌犯罪的，按照刑法规定的追诉时效处理。”肖飒进一步指出，关于《条例》是否会对生效前的行为进行处理这个问题，行政法规绝大多数不会溯及既往。也就是说，条例自5月1日生效，对生效后的非法集资行为进行规制，对于之前已结束的行为不规制（在中国目前只有司法解释溯及既往，其他法律法规规章只对生效后的行为规制）。
肖飒强调，但某些非法集资行为早就发生并持续到法律生效之后仍然没有停止，继续进行，持续侵害国家金融管理秩序，《条例》是坚决予以打击。即从生效前就违法，一直持续到生效后的行为，《条例》是打击的。
对于《条例》后续落地，梅华伟表示，《条例》为处理非法集资提供了上位法的基础，具有重大意义。不过针对后续的落地执行，还有几方面需要细化，首先是对于政府各部门调查处理非法集资行为权责的细化；其次，政府行政主管部门在非法集资行为查处过程当中，对于此类问题的法律定性要从严把握，不能肆意扩大，也不能任意缩小法律和行政法规所规定的范围；此外，《条例》仅规定相应行政处理、处罚措施，如何和刑法中比如集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等进行衔接，也要根据实际情况进一步细化。
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责任编辑：范迪
