“大数据杀熟”？监管出手了！给算法、技术戴上“紧箍咒”

原标题：“大数据杀熟”？监管出手了！给算法、技术戴上“紧箍咒”

来 源丨21世纪经济报道（ID：jjbd21）

作 者丨王俊、吴立洋

链接封禁、大数据“杀熟”等网络领域特有的、利用技术手段实施的不正当竞争行为，将被重点约束！

据央视新闻，个人信息保护法草案17日提请十三届全国人大常委会第三十次会议三审。草案进一步完善个人信息处理规则，特别是对应用程序（App）过度收集个人信息、“大数据杀熟”等作出有针对性规范。同时，草案将不满十四周岁未成年人的个人信息作为敏感个人信息，并要求个人信息处理者对此制定专门的个人信息处理规则。

8月17日，市场监管总局公布《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（以下简称《规定》），直指网络领域的不正当竞争行为，并集中在平台封禁、大数据“杀熟”等热点问题的规制。

监管力度的增强、相关法律的细化，可见互联网平台算法、技术应用的“紧箍咒”越收越紧，平台经济的治理进入深水区。

禁止利用技术手段“二选一”

近年来，随着互联网技术和商业模式的快速发展，网络领域涉及不正当竞争的纠纷不断出现。

伴随网络经济发展模式从“增量竞争”向“存量竞争”的演变，市场竞争日益加剧，一些传统的不正当竞争行为通过“技术加持”转移到线上，不正当竞争手段更加复杂且隐蔽。

2018年修订施行的《反不正当竞争法》，根据网络领域反不正当竞争的客观需要，专门增加了针对网络领域不正当竞争行为的规定，对利用网络，尤其是利用技术手段实施的不正当竞争行为，明确了规制路径。但是该条款规定的比较原则，部分概念的内涵和外延并不清晰。

结合近年来执法实践，《规定》对不正当竞争行为新的表现形式和行为构成进行了全面梳理和归纳提炼，分类进行规制。

对算法、技术的约束成为《规定》的关键词。近期备受关注的平台封禁与大数据“杀熟”，《规定》中均有涉及。

华东政法大学经济法学院副教授翟巍表示，互联网平台经济领域“平台封禁”行为主要包括以下四类：

其一，平台经营者强制用户“二选一”行为；

其二，平台经营者对其他平台或者应用内容不予直链行为；

其三，平台经营者实施差别待遇行为；

其四，平台经营者关闭API行为。

其中，不予直链行为与关闭API行为都可归属于链接封禁行为外延范畴。

此次的《规定》中对“平台封禁”行为作出了规制。

比如，第三章对流量劫持、妨碍干扰、恶意不兼容等不正当竞争行为进行细化完善。具体包括：无正当理由，对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施屏蔽、拦截、修改、关闭、卸载，妨碍其下载、安装、运行、升级、转发、传播等；调整其他经营者的网络产品或者服务在搜索结果中的自然排序位置，并实施恶意锁定。

第四章重点列举和阐述的新型不正当竞争行为类型，其中也提到对封禁行为等的约束。明确表示：经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择、限流、屏蔽、商品下架等方式，减少其他经营者之间的交易机会，实施“二选一”行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。

并且，经营者不得利用技术手段，通过限制交易对象、限制销售区域或时间、限制参与促销等方式，影响其他经营者的经营选择，实施“二选一”行为，妨碍、破坏具有依赖关系的交易相对方合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平交易秩序。

对平台封禁行为监管信号逐步明晰

其实，对平台封禁行为的讨论此前多围绕“反垄断法”的角度展开。此次《规定》从反不正当竞争法切入，接受21世纪经济报道记者采访的专家认为，这是对平台封禁行为更严格的监管模式。

翟巍告诉21世纪经济报道记者，平台封禁行为既可由《反垄断法》规制，又可由《反不正当竞争法》规制。但是有的企业虽然具有链接封禁、屏蔽行为，其并不具备市场支配地位，很难用《反垄断法》来规制。

“监管层释放的信号比较清晰。”南开大学竞争法研究中心主任、法学院教授陈兵表示，当《反垄断法》在适用互联网领域新型竞争纠纷或者竞争违法行为，调查、取证难度较大情况下，可以选择反不正当竞争法。也算是换一种思路推动对互联网领域不公平竞争、不正当竞争行为的监管。

值得注意的是，早在4月13日，市场监管总局会同中央网信办、税务总局召开互联网平台企业行政指导会，会议明确提出，网络平台企业要做到“五个严防”和“五个确保”，其中强调，应当“严防网络平台企业实施系统封闭行为，确保生态开放共享”。

7月底，工业和信息化部官网称“启动互联网行业专项整治行动”，将重点整治恶意屏蔽网址链接和干扰其他企业产品或服务运行等问题，包括无正当理由限制其他网址链接的正常访问、实施歧视性屏蔽措施等场景。

可见，无论从市场经营角度还是行业监管角度，平台的链接封禁行为监管趋严。

对大数据“杀熟”加强监管

近年来，利用算法滥用个人信息、甚至损害消费者合法权益的现象时有发生。一些网络应用通过用户画像向公众提供个性化推荐和精准服务，有的人感觉隐私被“围观”，还有的人更是遭遇“大数据杀熟”。

此次，大数据“杀熟”的问题在《规定》中有了回应。

《规定》第二十一条指出，经营者不得利用数据、算法等技术手段，通过收集、分析交易相对方的交易信息、浏览内容及次数、交易时使用的终端设备的品牌及价值等方式，对交易条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易信息，侵害交易相对方的知情权、选择权、公平交易权等，扰乱市场公平交易秩序。

翟巍解释称，这个是针对“差别待遇”形态的不正当竞争行为，包括大数据杀熟行为。

值得注意的是，《规定》对大数据“杀熟”要求与《个人信息保护法》、《数据安全法》都会产生关联。

个人信息保护法草案（三次审议稿）对利用个人信息进行自动化决策作了有针对性规范。要求个人信息处理者保证自动化决策的透明度和结果的公平、公正，不得通过自动化决策对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇，并在事前进行个人信息保护影响评估。

陈兵解释称，《个人信息保护法》强调对用户人格权益的保护，保护的是个人信息安全，而《规定》则从市场监管角度出发，更强调消费者财产权益的保护。

那么，未来对大数据“杀熟”等行为的监管如何落实，是否会产生执法竞争的情况？

翟巍认为，监督执法过程中的主要问题在于确保监管手段的专业性与技术性，从而及时识别平台企业滥用数据、算法侵权行为。对此，监管机关还需要考虑如何有效提取与固定违法证据。

陈兵认为，未来或许会出现对同一行为进行不同处罚的情况，需要通过部际联席会议等新的监督协作机制来解决。

责任编辑：王珊珊