修订公司法，不如退而结网

原标题：修订公司法，不如退而结网

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应珍惜难得的修法机会，不妨先暂时搁置不成熟的方案，继续研究和扩大讨论，以认真务实的态度去领会“高标准市场主体规则”的立意，基于此深入推动制度改革，可能是更好的选择。

文 | 邓峰

从2018年被列入全国人大的B类立法规划，历时三年多，公司法（修订草案）（下称“草案”）在2021年末公布了征求意见稿。按照全国人大常委会法工委所作的说明，“在现行公司法13章218条的基础上，实质新增和修改70条左右”。这意味着，此次改动了三分之一的条文，实际构成了一次中等规模的修订。而上一次类似规模的修订，还是在16年前。

那么，这次修订取得了什么成果？

北京大学法律经济学研究中心联合北大法宝，对草案的文本、与公司法修改有关的期刊论文，以及主流媒体平台中的公司法修订建议和讨论等信息，进行了检索和数据分析，得到的整体印象是：在中国公司治理体系亟须改革的当下，草案并未对诸多现实问题作出回应，难见惊喜，徒留遗憾。

01

草案都改了什么

对目前草案修订的70余条，我们进行了量化统计和归纳。

整体来看，涉及新制度的确立或新增条文，可将其界定为“大”修改，这一类的修订有4处，对应的制度有3个；属于非原则性的修订，只是对既有制度或者规则的增删，调整责权利的大小，可界定为“中”修改，这一类的修订有20处；另外一类，虽然属于新增条文，但部分复制、摘抄、汇编已有规则，或者是对已有实践的确认，则属于“小”修改，这一类的修订有69处；最后一类，仅仅属于文字性调整、法条序号变动，或完全复制、摘抄、汇编已有规则，可将其归类于“无”修改，有154处。

从草案文本上看，修订类型涉及“新增”的，也就是在2018年版公司法上有实质性改动的，有74处；涉及“汇编”的，有42处；涉及“法条序号变动”的，有199处；涉及“文字性修改”的，有138处。

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对文本进行数据化分析后，可大致看出草案的全貌。（了解草案的具体修改内容，可点击下载《公司法》修订草案：梳理与评析）

首先看制度性变化，也就是“大”修改仅有三处：第一处是增加了一人股份公司制度，将原有的一人有限公司制度延伸到了股份公司，淡化了两类公司在股东数量等方面的差异；第二处是允许股份公司采取授权资本的权力安排，即董事会可以获得概括性授权来满足不断调整新股发行的需要。这显然是为了回应上市公司的呼声；第三处是增加了无面额股的规定，这其实和第二处紧密相关。这样看来，也可以说实际上只是确立了两项新制度。

再来看“中”修改，主要集中于两个方面：第一个方面值得称道，即增加了简易合并和简易减资程序；第二个方面集中于公司治理的权力调整。其中比较值得一提的是：将忠实和勤勉义务扩展到了监事；允许公司用审计委员会替换监事会；将经理的职权设定权授予公司章程。然而，其中也有一些是似是而非的调整，比如草案第62条，将股东会之外的其他权力全部归属于董事会。有观点认为，这确立了董事会在公司治理中的核心地位，其实是种过度解读，草案并没把改变将股东会作为“权力机关”，而董事会是“执行机关”的定位。而且，即使不修法，也可以这么操作；再比如，第六章中将原来的“国有独资公司”的特别规定扩展到“国家出资公司”，但这其实并不属于公司治理的范畴，而应放到企业国有资产法中去调整。

接下来看，可以把“小”修改和“无”修改归在一起，构成了草案的主体。其中很多条文属于复制或简略的改编，比如第6条（名称权）和第11条（法定代表人）复制自民法典。被作为重要修改的第19条“加强公司社会责任”，其实也是民法典条文的具化，这一类大致有4条；其他的直接或间接采摘自公司登记管理条例的有7条；与证券法、证券公司监督管理条例相关的有9条；与企业国有资产法相关的有4条，借鉴公司法司法解释的有近20条。

这些更多是文字性修改，有些名称改一下，比如股东大会改成股东会，有些是针对原来法条中的表述不统一等问题进行一般性文字调整。

02

期待与落差

鸟瞰草案，就会发现这次“修订”只能称得上“修补”，实质的制度产出并不多。为了反映草案的制度供给水平，我们进行了非常克制，且有局限性的文本检索统计，主要包括两个方面。

首先是研究层面。几乎所有关于公司法的研究，都是讨论规则修订或者制度改进的。我们用公司法修改作为标准，检索了从2018年1月（纳入立法规划时间）至草案颁布时间段内发表的论文，其中直接提出建议的论文一共有131篇。按照论文涉及的公司法二级主要制度的改革焦点来看，有公司治理改革59次，资本制度改革32次，公司财务改革28次，中小股东权益保护15次，公司类别改革14次，公司登记13次，公司社会责任10次，公司并购6次，企业集团3次，其他的13次。

更具有典型意义的是，多个专业机构对公司法改革作出了努力。比如，商法学研究会就组织了13次主题研讨会，其中讨论公司治理5次、公司财务5次、中小股东权益保护3次、公司登记2次、公司党建2次、公司并购2次、其他2次，还有国企改革、资本制度、公司类别、企业集团、公司社会责任各1次。

其次是公共讨论层面。从2018年10月至2021年12月，在包括《财经》、《财新》、新浪、今日头条等平台，有52个网页讨论了公司法修订的内容，其中的聚焦点包括，公司治理38次、中小股东权益保护14次、资本制度11次、公司财务10次、公司类别问题8次、公司工商登记7次、公司并购7次、国企改革5次、公司社会责任4次、企业集团3次、公司党建1次、其他问题9次。

需要说明的是，上述统计是具有局限性的。未纳入视野的还有众多的政府部门、各级法院、专业团体的非公开反馈和汇报。如果把时间线拉得更长，从2005年公司法那次比较大的修改之后，各种讨论和方案建议一直持续不断。

综合来看，关于公司法修订的建议、观点、讨论不可谓不充足。但就目前发布的草案来看，和社会各界对于公司法热切关注明显不相称。

我们还有一个很有意思的发现。草案有不少条文汇编、复制、改编自现有行政部门的既有规则，包括市场监管总局（7条）、证监会（9条）、国资委（4条）以及最高人民法院（20条），合计占到70余条中的40条。

这至少说明了两点，一是草案通过整编既有法规，更偏向维持现状；二是来自公共机关的声音更多地得到反馈，当然，这也符合行政立法主导的特点。

03

与修法目标存在差距

若和之前的立法“初心”对比，草案可算得上“高开低走”。我们也检索了与公司法、国企改革相关的正式文件，以及修法启动及进程中各种表述。尽管信息公开不尽如人意，但是仍然可以梳理出本次修法的关注点和目标。

从宏观目标来看，修法是为了落实中央提出的“构建高水平社会主义市场经济体制”要求。这一要求在近年来的多份中央文件中反复被重申，虽可能存在些许的差异，但是主线是明确的，具体归纳的话，包括“完善公司治理”“激发市场活力”“推动制度型开放”“优化民营经济发展环境”“保护各类市场主体的产权和合法权益”，以及“一视同仁、平等对待”。相应的，中央还不断强调寻求制度转型和突破，实现治理现代化。

立法者其实是有此意识的。比如，2019年12月14日，全国人大常委会法工委经济法室副主任杨合庆公开表示，“公司法修改是一项破旧立新的系统性立法工程，需要从全局性视野与系统性思维出发，把公司法置于完善社会主义市场经济法律体系、促进经济高质量发展、推动国家治理体系和治理能力现代化的大背景下，予以统筹规划与系统研究。”

但是，如果用“高水平社会主义市场经济体制”来衡量的话，仅有两项制度创新的草案，显然离这一宏观目标尚远。

从微观的修法目标而言，在全国人大网站上公布的各类正式消息和表述之中，公司法，尤其是其中的公司治理部分，和企业国有资产法所要面对的问题有相当的重叠。

比如，2020年10月20日，全国人大常委会预算工委、全国人大财经委建议，加强法制建设，修订企业国有资产法、公司法等，并明确提出，“适应建立中国特色现代企业制度的要求，公司法律制度应当进一步完善。实践中，一些国资监管机构和国有企业法治观念不强，在落实出资人有限责任、落实企业法人财产权、强化企业法人独立地位等方面还不到位。”

2021年1月22日，针对代表提交的公司法修订相关议案，全国人大宪法和法律委员会方面表示，将会同有关方面进行认真研究。这些议案提出的意见包括“完善公众公司制度、加强公司内部法人治理、健全上市公司分立及清算制度、明确公司对外担保合同效力等”。除此之外，还有代表建议，完善公司股票、债券发行融资以及公司财务会计制度等。

据此，微观的修法目标可以提炼出四个维度：强化公司的主体独立地位；完善公司治理；完善公司融资、退出、并购等资本规则；完善公司财务会计制度。这大体与学界的主张一致。

将草案纳入这四个维度就可发现，除了对公司治理有所调整（董事会和经理职权调整、监事会扩权和可选审计委员会模式），以及公司融资稍有突破（授权资本和无面额股），草案对退出、并购、财务会计几乎没有触及。

横向比较的话，近年来的一些立法，的确存在着“汇编”替代“修改”的情况，包括民法典、反垄断法等。但是，有些法可以改动少一些，因为基础框架并没有改变，比如反垄断法的修改并不大，但因执法统一，细则不断配套，并无大碍。公司法完全不同，因为它对社会和经济影响巨大，并且它具有基础和核心地位，会极大地影响其他法律。

当下所面临的种种公司法问题，可谓荦荦大者，对照社会现实需求，就更凸显了草案的局限（相关报道见《财经》年刊2020：预测与战略，“展望公司法修订：定位、原则和蓝图”；《财经》年刊2021：预测与战略，“公司法修改面临挑战时刻”）。

首先是不断滚动、波浪出现的中国公司海外合规困境。从2011年红筹股遭遇集体退市危机开始，到数年前的中概股财务造假危机，再到现在中美对调取中概股审计底稿的争议，尽管这些困境部分确实来自于美国的刁难，但如何以公司治理改革去应对合规问题，应是公司法分内的事。

其次，1993年的公司法是一个母版，虽在2005年经历了一次中等规模的修订，但并没有改变其当年服务于国有企业改革的底色。如何保证国有公司独立性和完善国有资产监管，也是公司法应当着眼的治理问题。

再次，现实中屡屡暴露的诸如“抢公章”“双头董事会”“公司僵局”“公司退出”“对赌”等治理、融资、并购与重组中的现实问题，草案也几无对策。

第四，对于摆脱房地产依赖，促进资本市场发展的全局考虑，草案仅以放松股票面值要求来应对，显然远远不够。更不用说，对中介机构、独立董事在公司治理中的责任等被公众热议话题作出回应。

如果从战略高度来看，应当充分认识到公司法对中国经济再增长是具有推动作用的。这一点已经得到历史证明，比如，1979年出台中外合资经营企业法为改革开放筑路、护航，1993年版公司法推进了国有企业改革进程，“现代企业制度”得以建立。每一次，都极大地激发市场活力，经济高速增长随之而至。对于这种改革策略，学界还创造了一个专门名词——增量改革，所谓“增量”，即塑造新的市场主体。

对比一下，目前草案中的制度性创新寥寥，还包括了现实需求并不显著的“一人股份公司”，不但称不上“增量改革”，就连称之为“改革”都有些勉强。

04

珍惜难得的修法机会

鉴于本文的篇幅限制和定位，对每一条修改的建议和评述无法展开。在此仅从理论框架角度，来分析一下草案存在的体系问题。就现有条文来看，草案可能会制造出新问题，乃至冲突。

第一，草案对公司法的定性和归属认识不清，会让存在争议的现有体系更加不清晰。

长期以来，中国公司一直面临两个面纱冲突：是民法中的法人，还是商经法下的组织。现行的公司法将两者融为一体，但两种不同的法律思维在学界一直争论不休。究其根源，法定代表人制度是一个人说了算的制度，与之对应的是法人登记，用“公章”行使公司权力，这和公司作为组织所需要的集体决策机制（“新三会”的分权和制衡模式）存在矛盾。

这种争论甚至上升为部门法的“暗战”。由于公司法修订的时间让位于民法典，立法者将现行公司法中的一些规则加以提炼，纳入了民法典，并且后者先行出台。这就产生了一个问题：公司法和民法典的关系是什么？这甚至导致了最高人民法院需要通过《九民纪要》来进行专门解释（编者注：2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，并即时生效。这是最高人民法院出台的第九份会议纪要，而且聚焦民商事审判，故被称为《九民纪要》）。

现在的草案更加深这一矛盾，其中有3个条文引自民法典，尤其是第11条重新强调了法定代表人的专权，这种复制民法典的做法，究竟如何理解？是因为法条表述相同，去强调公司法隶属于民法典（公司法在理论和研究上归入商经法）？还是强调公司法不同于民法典，所以单独引入几个条文，以示区别？

在现实中，许多公司饱受“抢公章” “伪造公章”“法定代表人越权”等与法定代表人有关的困扰，草案现在的处理，不但无法化解这种困扰，反而可能使事情更复杂。

按照现行公司法，由董事长或经理担任的法定代表人，其行为还能得到法定职权的约束。而草案直接删除了董事会和经理的职权——虽然就公司的组织属性而言，删除本身是正确的，但结合第11条来看，这意味着法定代表人失去了原有的内部权约束机制。这种安排映射到现实中，很可能加剧一个人的滥权造成的集体困境。这明显和强调保护各方利益（公司社会责任）、董事高管为公司整体利益负责、保证公司独立性（立法本意）、要求公司合规（强化内部制约），甚至和防止国有资产流失（需要分权），都是背道而驰的。

与之类似的问题是改动较大的一人公司相关条文。但是至今也没有答案的问题是：一人公司真的只有一个人吗？英美法系中的一人公司，除了一个股东，至少需要两名董事和一名公司秘书。按照这一规则，就算是股东兼任董事，也至少还有公司秘书，以及另外一名董事，或者股东控制的另外一家公司来担任法人董事，从而实现对股东的制约。而草案没有类似的规则，那么一人公司就和过去一样，可以一个人身兼股东、法定代表人、董事，去行使所有职权，即使这样的公司还能获得有限责任的保护，是否合适？就此而言，草案不仅没有解决一人有限公司的问题，还把问题扩大到了一人股份公司。

第二，草案没有解决此前形成的“对称性问题”，不符合激发市场活力、微观搞活、放管服的立法本意。

虽然草案推进了无面额股和股份公司的授权资本制改革，实际上或许是无奈之举。更可能的现实逻辑是，上市公司频繁出现发行失败，要求无面额股来解决这一问题。如果规定无面额股，现行法定资本制的根基就动摇了，因为法定资本就等于面值×股份数；因为法定资本制的根基被动摇，所以草案被迫允许股份公司采用授权资本制。当然，不管是主动还是被动的改革，此处修改值得肯定。

但是，为什么监管应该更严格的股份公司可以在资本制度上更为宽松，可以用类别股来实现“同股不同权”，而有限公司不可以呢？

基于同一逻辑，还有其他问题没有解决：为什么有限公司的股东身份、出资额等信息要进行工商登记，而非上市的股份公司只需要登记发起股东？如果有限公司还必须进行工商登记的话，那为什么不废除公司还要置备股东名册的要求呢（工商登记和公司登记在理论和实务层面长期存在冲突）？有很多草案条文照搬了公司登记条例，但是这个条例本身是附属于公司法的，既然要修改公司法，就不应该固化不合理的制度。

此外还有衍生的一系列相关问题：有限公司和股份公司的股东会和董事会应当有所区别吗？哪一个权力应当更大？为什么还要让股份公司的股东会和董事会的职权去参照有限公司？而实际上对前者的监管应该更严。如果根据现有草案进行评估的话，创业者根本没有必要去设立有限公司，直接成立股份公司才是最优方案。

第三，草案在公司治理上的改进也难言成熟。

先看董事会。草案通过删除董事会的列举职权，试图确立董事会的中心地位，但这与董事会仍是“执行机构”的定位相矛盾，谈不上实现真正的董事会中心主义。删除列举职权的同时，既没明确哪些权力是董事会不可被股东剥夺的，也没规定哪些职权是董事会可以主动放弃的。假想一下未来可能出现的情况，股东们可以通过调整章程、股东会决议、股东间协议，从而使得董事会完全虚化，这恐怕事与愿违。

既然没有真正确立董事会的中心地位，没有实际增加他们的权力，草案第六章又为何要增加董事、监事和高管的责任？实际决策来自于控股股东，但是责任追究的板子打到董监高身上。这个困扰中国公司多年的问题，草案并未触及。

再看监事会。草案规定，董事会中有审计委员会的可以不设监事会。的确，现实中监事会权力虚置，而审计委员会的法定职权是负责对公司财务、会计进行监督，后者将前者取代并无不可。但是，为什么还要通过第81条为监事会扩权呢？2005年的公司法修订没有废除监事会，反而在监事会扩权的道路上越走越远。根据现在的草案，一个理性的人，会选择继续保留监事会吗？如果可以选择，两者的职权应该是近似的，但草案却将两者分化，那该如何选择？

最后再看经理。既然废除了法定职权，那为何还规定必须保留这一职位？而且还规定经理必须列席董事会会议。如果经理担任了法定代表人，按照草案，对经理的授权和限权都由章程规定，经理就可能拥有了无限权力。

第四，草案的一些条文有些单兵冒进。草案最大的成果是引入授权资本制，但是需要认识到，授权资本制对应的是一整套资本制度，不是简单地向董事会授权，同时也需要限权。国际上大致有两种限权模式，如德国的直接限制，授权范围是现有资本的25%；亦如英美法系明确规定，董事会的融资决定不得产生浪费、增加股东负担，不得排挤不能追加投资的股东。就此而言，草案只有扩权，没有限权，在动态的资本市场中很有可能引发危机。

在各方努力下，科创板、创业板增加了类别股。然而，类别股也需要有控权机制，并通过股东平等原则加以规制。最早规定类别股的证监会规章没有规定股东平等，是因为这一原则需要由公司法来确立。但是现在的草案固化了现行规章，却又没有写入对应的股东平等原则。

需要承认，修改公司法并不容易，制度变化的成本颇高，可谓“牵一发而动全身”。现实有许多问题尚未研究透彻，还未形成共识，改革也需要一步步推进。

还需要承认，一次修法当然不可能解决所有问题。上次同等规模的公司法修订还是在2005年，距现在已整整16年。相比之下，其他国家的公司法修改很少有这么长的间隔。以英国为例，每次修法之后就紧接着组建一个专门委员会，准备下一次修订，一般是一两年会有小修，数年会有大修。

正因为我们的修法机会难得，学界、业界满怀期望自然可以理解。

在我看来，草案不成熟之处如此之多，如果不能在征求意见阶段一一加以完善，则应珍惜难得的修法机会，不妨先暂时搁置不成熟的方案，继续研究和扩大讨论，以认真务实的态度去领会“高标准市场主体规则”的立意，基于此深入推动制度改革，可能是更好选择。

作者为北京大学法学院教授、北京大学法律经济学研究中心主任

责任编辑：邓健