当当解聘接受变性手术员工：歧视还是旷工？

澎湃新闻2020-07-06 13:42:200阅

原标题：马上评|当当解聘接受变性手术员工：歧视，还是旷工？

如果，你是一家市值至少十几个亿的互联网公司的产品总监，而且还是部门的唯一的负责人，拿着5万的月薪，你要动一个手术，至少让你一个月回不了公司上班，但是你却没有提前请假，也没有交接工作，只在手术当天，只在微信上向领导口头请假，之后两个月你一直没有回公司。

在这种情况下，公司解聘你，公平吗？

被自媒体从中国裁判文书网上挖掘出来的“当当解聘接受变性手术员工案”，成为网络热议的话题。当当网的产品总监高某某在上海接受了变性手术之后，当当以“旷工”为理由解除了与其劳动关系，本案经过了劳动仲裁、一审、二审之后，当当“三连败”，被要求继续履行合同。

很多自媒体把这个案件阐述成了“当当对性少数人群的歧视”，甚至二审判决中“只有我们容忍多元化的生存方式，才能拥有更加丰富的文化观念”等金句广为传播。

无疑，这起诉讼带有“政治正确”的异域风情，也被人冠以“反歧视”的标签，但是，本质还是一起有关“旷工”与否的劳动争议。

本案的法律争议在于：高某某仅在手术当天才向直管领导口头请假，事后提交的请假证明，因不合要求被企业驳回，长达2个月没有返岗，这是否构成“旷工”？

在此期间，当当一直要求其补全请假的手续，甚至到了8月27日，当当还给他邮寄了返岗通知书，要求其返岗，却因为高某某自身的过错，未收到这份通知。在这2个月时间里，其去了泰国，去了上海，就是没有回到过当当。

在要求恢复劳动关系的二审判决当中，法院是这么认定的。

首先，法院认定，高某某选择进行性别置换手术“并非突发事件”，但又表示“私密性和抉择的难以确定性，决定了高某某选择手术当天向主管领导口头请假，并于事后申请线上审批”，其行为具有合理性。

其次，法院认为其请假存在“严重的程序瑕疵”，但是话锋一转，不认同“非突发事件未预先请假=旷工”，法院将之归咎于当当本身——“当当网公司并未就提前几日请假才为‘预先请假’作出明确界定”。

显然，法院对于这名接受变性手术的高管给予很大的司法倾斜：哪怕是手术当天才口头请假，哪怕之后两个月没有返岗，哪怕期间去了泰国，也被认定“与性别置换手术密切相关”。

很多媒体引用了法院的呼吁，“呼吁并相信当当网公司及其员工能够发扬‘开放、平等、协作、快速、分享’的互联网精神，以更加开放、宽容的心态面对高某某”，但却选择性地“遗忘”了这句话后半部分法院的提示——“本院亦提示高某某要珍惜社会给予的尊重和保护，在维护自身权利的同时不要滥用权利”。

禁止歧视变性人和防止相关主体“滥用权利”，这是一体两面的。作为职场人，当然以工作为先，除非紧急情况可以例外，请假当然要提前，特别是在自己是部门唯一负责人的情况下。

如果因为有“政治正确”的荫庇，当事人就可以任性选择手术排期，对工作单位搞“突然袭击”，不交接工作，这不是负责任的态度，也严重影响用工单位的正当权利。对这种行为的过度保护，可能严重影响相关人群的就业，倒逼雇主选择“惹不起，还躲不起”。急于给这一判决贴上“反歧视”标签的同时，也应该明白：劳动法不只有反歧视，还有敬业精神，还有企业的正当的自主经营权。

需要看到，中国的劳动保护面临跨时域的挑战，既有“前现代”的加班时间长、安全生产环境等话题，也可能遭遇“后现代”变性人该上哪个厕所的话题。但是，前者才是中国更需要化解的问题。

当LGBT的后缀越来越长，变成了LGBTQIA+，当说“男性”和“女性”都成为了某种“冒犯”，当JK罗琳不得不用“有大姨妈的人”来指代“女性”，当后现代主义的异域话题，打着时尚、前卫的标签倒灌中国的舆论场，还是希望社会不要“迎风起舞”，明白中国当下的核心诉求还是保就业、保市场主体。在变性高管两个月不来上班却不被解聘的背后，更多员工面对“末位淘汰”等残酷。