评论：改革广播组织权 应抛弃著作权/邻接权二分体系

原标题：改革广播组织权，应抛弃著作权/邻接权二分体系

熊文聪

近日，《著作权法（修正案）草案》第二次提交全国人大常委会审议，这部商讨修订了近十年的法律再次成为舆论焦点。此前向社会公开征求意见的修正案草案涉及诸多现有概念、规则的变动，其中就包括广播组织权的扩张：一、将对象由“广播电台、电视台播放的广播、电视”改为“广播电台、电视台对其播放的载有节目的信号”；二、更加突出强调了“许可”权能；三、增设了“信息网络传播权”。

著作权/邻接权二分体系不合逻辑

本文认为，探讨广播组织权的未来改革方向，需要首先回归到概念的基本内涵及设立的历史渊源中来考察。

依照理论通说，与表演者权、录音录像制作者权一样，广播组织权属于邻接权。邻接权是相对于著作权而言的一套独立权利体系，其性质虽同为绝对权、对世权和财产权，但又有别于著作权，即其对象并非作品，而是表演者的表演、录音录像制品或广播电台、电视台制作的广播、电视节目。但“著作权/邻接权二分体系”天然不具有逻辑上的自洽性，因为无论是表演者的表演、录音录像制品还是广播电台、电视台制作的广播、电视节目，都应当在满足“独创性”要求的前提下才能获得排他性保护，而一旦具有“独创性”，就理应属于作品从而享有著作权，毫无必要被划入一个不伦不类的“制品”行列进而另立门户。依此类推，如果不具有“独创性”，则应当是不予保护（社会公众可以自由无偿地使用），而不是换个名头将本不该保护的又保护起来，否则就完全背离了著作权法的价值取向、制定宗旨和逻辑体系。

有人认为，邻接权保护的是独创性程度较低的智力成果，而著作权保护的是独创性程度较高的智力成果，故二分体系是说得通的。此观点恐怕是站不住脚的。

首先，独创性是一个价值判断的产物，故它是定性而不是定量的，只存在有无问题，不存在高低之别，或者说在评判是否应当赋予涉案智力成果支配性的专有权利时，考量其独创性的高低程度毫无意义。

其次，退一步讲，即便是《著作权法》第三条所列举的不同作品类别，甚至是同一作品类别（如两幅摄影图片），其独创性程度也有高有低，但立法者却平等对待，均予以著作权保护，又有何必要额外设置一个邻接权呢？

再次，如果仅仅根据创作手段和表现形式的不同就先验地认为某一类智力成果的独创性程度必然高于或低于另一类智力成果，这是犯了未审先判、不遵守个案原则的错误。

最后，说不论表演、录音录像或广播电视节目的制作再怎么主观发挥、精心构思或巧妙选择，其独创性程度都很低，是对他人努力奉献和创造事实的漠视、偏见与不尊重，立法者不应当支持这种漠视、偏见与不尊重。

也有人认为，邻接权保护的是传播者在传播他人作品过程中的物质投资和辛勤付出，所以即使不产生具有独创性的智力成果，也应予以绝对权保护。这样的回答同样难以成立。如果仅仅基于对传播他人作品进行了资金投入和体力劳动便可以享有一项对世权，那书报复印店、电影放映厅、美术展览馆及卡拉OK经营者是不是也应该受到邻接权保护呢？如果对作品传播者区别对待，有的给予保护有的不予保护，其正当性又何在？

再有，赋予创作者著作权本身就是为了保护和激励投资和付出，既然如此，又何必额外设立一个邻接权，并将相对抽象的立法目的变成直接具体的权利客体或对象呢？其实，在民法原理上，任何支配权、绝对权或对世权都应当也必须有一个具体的外在客体或对象，如物权的对象是有体物，人格权的对象是人格要素，知识产权的对象是智力创造成果，不能仅仅基于特定行为赋权，更不能基于特定身份赋权，但为什么到了邻接权这里就可以搞特殊，不需要客体或对象了呢？与此同时，仅仅基于“传播行为”便可以取得邻接权（对世权）的说法也不可类比物权法中有关基于“先占”而原始取得财产权的制度，因为先占是针对无主物而言的，而传播他人作品却预设了此作品通常是有著作权人的，即使是无法确定作者或著作权人的孤儿作品，法律也是将其著作权配置给作品原件持有人而不是作品的传播者。

还有人认为，不同于非物质实体的作品，邻接权的对象是指承载了智力成果的物质实体，即“制品”或“信号”。可是，假设果真如其定义所言，制品或信号是物质实体，那显然它就是有体物，应该享有物权或归入物权法的调整范畴（如“书”是物权的对象而不是知识产权的对象），同样没有理由节外生枝地创设一个邻接权。

其次，如果说邻接权保护的仍然是物质实体所承载的智力成果或创作内容，也就毫无必要刻意强调或描述其物质载体，这么做反而有喧宾夺主之嫌，甚至会让人误以为邻接权保护的只是一个复制件，因为有形无体的智力成果是可以固定在几乎所有物质实体之上的。

再者，如果说“作品”不能直接以无线电方式传播，故只能将“信号”界定为广播组织权的保护对象才符合逻辑与事实——该观点恐怕混淆了保护对象与传播对象，如发行严格来说是指“书”（有体物）的批量生产和所有权移转，但发行权的保护对象仍然是“作品”而不是“书”（展览权、放映权、出租权等同样如此）。的确，作品只能承载于信号之上才能以无线电方式传播，但“信号”在规范上是无意义的，即它并不会改变著作权法的价值取向、利益分配和权利义务，既然著作权已经能够有效控制作品的传播，又何必额外设置一个“广播组织权”呢？

最后，有观点认为，被诉侵权人未经许可使用了贴附着广播电台、电视台台标的广播电视节目信号，故可以将禁止信号盗用作为广播组织权的保护内容。此说法似是而非，因为假设果真如此，那广播电台、电视台完全可以“侵犯物权”来主张救济，仍然没有必要额外创设一个“广播组织权”。现实场景中，转播者并不是直接“截取”原始信号，而是将原始信号所承载的广播电视节目内容通过采集、解码及重新编码等技术加以复制和传播，因此并不侵犯广播电台、电视台对节目原始信号享有的物权，依然是对节目内容本身享有的著作权，这跟盗版书商并不侵犯出版社对正版图书享有的物权而是侵犯其享有的图书出版权（图书出版权是著作权而非邻接权）是一个道理。退一步讲，如果将邻接权保护对象的载体限定于某类物质（如“信号”），则反而很容易被规避，即只要利用者不是以“信号”方式固定并呈现他人创作内容便不侵权，即使实际使用并传播了他人创作内容，这恐怕不是立法者所期望看到的。

回归民法原理和市场法则

申言之，在著作权体系之外另设一套邻接权制度无论从哪一个角度分析，都是不能自圆其说且毫无必要的，而经验告诉我们，逻辑上无解的事物，恰恰可能是历史的偶然因素造成的，事实也确实如此。邻接权概念肇始于上世纪四十年代。在录音、摄像、无线电和卫星传输等技术尚未普及前，表演者和录音、广播电视节目的首次制作者无须主张排他性的绝对权，通过控制场地、收取门票及签订合同便可以获取收益。

但传播技术的发展打破了竞争格局，为了有效遏制擅自翻录、盗播等行为，这些主体纷纷起来谋求法律上的保护。出人意料的是，他们的主张遭到作家协会的反对，他们担心：（1）如果保护传播人便可能不再保护作者；（2）作品使用者需要获取作者和传播人的多重许可，如果后者不许可，会导致作者丧失版税；（3）如果使用者必须向传播人和作者支付两次版税，支付给作者的部分必然减少。稍加推敲便不难看出，这些担心是多余的。表演者、录音和广播电视节目的首次制作者并不是单纯的他人作品的传播者，而是对他人作品进行加工、改编或演绎的二度创作者，进而产生了具有独创性的演绎作品。使用演绎作品必然也使用了被演绎的原始作品，因此，使用者不仅要向这些演绎作品的创作者付费，还要向原始作品的创作者付费，这还不包括演绎作品的创作者基于其改编、演绎等利用行为而需要向原始作品的创作者付费。其利益分配参见下图：

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可见，原始作品的创作者及其著作权人的收益不仅没有减少，反而是大大增加了，因为绝大多数原始作品的创作者（如小说作家、词曲作者）缺乏自己表演、录音或制作广播电视节目的专业技能和资金实力，如果不允许演出经纪人、唱片公司及广播电台、电视台等二度创作者存在，或不以产权来激励二度创作，再好的作品恐怕也只会无人问津，因为文字符号如果不经过视听化的改编和演绎，是难以被现代社会的消费者所欣赏的。

但历史就是这么吊诡，由于一时半会无法消除这种杞人忧天式的抵制，导致这些演绎作品的创作者纳入著作权保护的进程受阻，他们又急于想得到一个法律上的“名分”，所以才产生了一套独立于著作权体系之外的邻接权制度。诚如学者所言，毫无逻辑可言的邻接权制度是误解与妥协的权宜之计，纯属历史偶然。因为无论是对原始作品的表演、录音、摄像还是经过编辑加工的广播电视节目，都完全可能添加新的 “创作因子”，故邻接权与著作权的质的规定性是一致的，即都是保护具有独创性的智力成果。如果原始作品只是被机械地复制、播放，那就不应该赋予复制者、播放者任何对世性财产权，不管其为此挥洒了多少汗水。

然而，正是由于没有回望邻接权制度产生的历史根源，没能澄清“著作权/邻接权二分体系”是建立在一座逻辑与法理均无法自洽的沙丘之上，才导致我们的立法和司法在叠床架屋、模棱两可的道路上渐行渐远，其中最为典型的便是广播组织权。

首先，仅仅强调“广播电视组织”这一身份资格，而不问其播放的内容到底是由其制作的具有独创性的视听节目还是不应当受到著作权保护的时事新闻，抑或仅仅是他人已经享有著作权的作品，均囫囵吞枣地一概成为由广播电台、电视台支配的私有财产。

其次，如果说早前计划经济时代，很多电视剧、歌舞节目和新闻资讯都是由广播电视组织自己制作，并通过收音机或电视银屏首次与观众见面，故赋予广播电视组织排他性权利（如禁止未经许可的转播、禁止盗录与复制），保证其优势地位属情理之中，但进入影视文化娱乐产业全面放开的市场经济时代，特别是随着互联网、自媒体的普及，公众获得各类视听作品的形式越来越丰富，渠道越来越多样，创作者权利意识和维权能力快速提升，广播电视组织也需要抛弃“铁饭碗”，在公平竞争中谋求创新和发展。

最后，由于我国就广播电台、电视台播放他人已发表的作品和已经出版的录音制品实行法定许可制度（即可以不经著作权人许可，但应当支付报酬），而其播放的广播电视节目很可能包含（或纯粹就是）他人已发表的作品或已经出版的录音制品，这不免让人担忧一旦将广播组织权扩张至信息网络传播，会导致这些因法定许可而被播放的他人作品或录音制品的信息网络传播权也自动无偿地移转给广播电视组织控制。

笔者认为，若想彻底消除这些担忧、质疑和冲突，唯一的解决办法就是抛弃“著作权/邻接权二分体系”，回归民法原理和市场法则，将产权界定清楚，唯有如此，才能促进广播电视产业的持续发展壮大。

具体而言：第一，广播电视组织如果独立制作（创作）了具有独创性的视听节目，应当将该视听节目归入《著作权法》第三条所列举的作品类型，从而给予著作权保护（即广播电视组织为视听作品的制片者）；第二，广播、电视组织如果对其使用的他人作品进行了改编、演绎或汇编，产生了具有独创性的新作品，应当由该广播电视组织享有此新作品的著作权，但需要尊重原始作品的著作权，并支付相应报酬；第三，广播电视组织如果仅仅只是简单播放了他人作品（包括录音），则不享有任何支配权、对世权。当然，如果广播电视组织与该作品的著作权人签订了专有许可合同，则依照相关法律法规及司法解释，合同经登记后广播电视组织可以取得独立的诉讼主体资格。

综上所述，包括广播组织权在内的邻接权概念不仅没能有效借鉴著作权制度的原理和精髓，反而破坏了法律规则的一体性，造成了立法文本的矛盾、司法裁判的模糊和社会资源的浪费。成文法是不完美的，历史偶然因素可能造成一些不合乎逻辑与法理的概念命题，作为承继者，虽然有的时候不得不接受，但并不意味着我们不能或不应对其进行反思并努力改善。立法表述应当尽量做到简明扼要、高度统一，如果某一客观事实或问题纠纷能够被某法律概念或制度规范所涵摄，则没有必要画蛇添足地再额外创设一个新概念。生活方式、技术进步、市场需求和社会观念永远先于法律，并会推动法律修复缺漏、削减冗余、破除窠臼、不断向前。

（作者系中央民族大学法学院副教授）

责任编辑：张玫