防治“大数据杀熟”，不能只靠重罚

{image=1}

逐利是企业的天性，指望平台自觉自愿地“不想”杀熟并不现实，不但须要靠法律规定让其“不得”杀熟，还需形成强有力的机制约束它们“不敢”“不能”为之。

文 | 《财经》E法 特约评论员 陈千凌

编辑 | 朱弢

“大数据杀熟”监管力度再度升级。

2021年7月，国家市场监督管理总局公布《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》。相较于过去的版本，这份征求意见稿新增了“新业态中的价格违法行为”方面的内容，对大数据杀熟、低价倾销等行为进行规制。从地方法规来看，同样在7月公布的《深圳经济特区数据条例》将“大数据杀熟”纳入监管范围，规定其最高处罚数额为5000万元。

相比以往的制度规定来看，法律新规无论是在处罚条件，还是执行要件方面都有所调整，震慑力度更大。

在《电子商务法》中对“大数据杀熟”行为的处罚上限为50万元，这对于年收入百亿甚至千亿级别的超大平台而言，只是九牛一毛。而深圳新规的处罚力度直接提高到《电子商务法》规定的100倍，市场监管总局的新规则更为动态——“可以并处上一年度销售总额1‰以上5‰以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，责令停业整顿，或者吊销营业执照。”表现出差异化监管、精准施策的监管策略。

除了没收违法所得或处以罚款，市场监管总局的新规还提出了“停业整顿、吊销营销执照”等处罚方式。对于“不差钱”的超大平台而言，再多的罚款可能也不会触及痛点，但不可能不对责令退出市场的处罚心生畏惧。

此外，相比《反垄断法》，市场监管总局的新规构成要件更加简洁，执法、举证也会更加便利，且将“大数据杀熟”的规制主体由“具有市场支配地位的经营者”扩大为“电子商务平台经营者”。

逐利是企业的天性，指望平台自觉自愿地“不想”杀熟并不现实，不但要靠法律规定让其“不得”杀熟，还需形成强有力的机制约束它们“不敢”“不能”为之。

01

“杀熟”背后：“算法权力”的滥用

外卖会员却比普通用户收费更高、旅游平台使用时间越长价格越贵、打车越多单价越高．．．．．．．在网络购物、交通出行、餐饮服务等各个领域的各种“割韭菜”行为，让网民们苦“杀熟”久矣。

“大数据杀熟”一词最早在2017年进入公众视野。当时有微博用户发帖称，自己被某在线旅游平台和某网约车平台“大数据杀熟”，这一话题迅速引爆舆论，甚至一度成为年度社会生活类十大流行语。此后，无论是官方调查、还是学术研究，或者是网民分析，都证明了“大数据杀熟”确有其事，且力度和手段都在不断升级。

如今，“大数据杀熟”已步入了2.0时代。相较于1.0时代明显的卖高价给老客户，新做法更加隐蔽、效果更加精准。一方面，平台往往从单纯的价格设定转向优惠券策略，即由算法即时生成不同折扣券来进行差异化“减价”，使得“杀熟”行为更难发现；另一方面，“杀熟”中的“熟”，已经不仅仅是“熟客”，更包括被平台充分掌握个人信息的“熟人”，目的是基于对消费者的“精准洞察”，实现对消费者剩余价值的“精准挤榨”。

可以说，“大数据杀熟”是堪称教科书级别的利益最大化样本，将传统经济学理论中的“价格歧视”发挥到极致。

传统经济学理论将“价格歧视”分三级。三级价格歧视，是指企业或商家在销售同一种商品时，根据不同市场的消费群体制订差异化的价格。二级价格歧视是指垄断厂商根据不同的购买量确定相应价格，其典型是“数量折扣”。而一级价格歧视，又称完全价格歧视，是指企业或商家针对每一个消费者进行的个性化定价，但这在传统消费场景下是很难实现的，因为这需要准确、且尽可能多地获取每个消费者的信息，并对消费者进行有效的信息隔离。

当今的互联网平台企业完全有能力将理论变为现实，这其中是“算法权力”的功劳。以企业利益最大化为目标，依靠技术优势与市场优势对消费者进行“数据操控”及“算法霸凌”。

首先是全方位的数据搜集。各平台都倾向于最大限度地获取获取用户信息。尽管在“知情-同意”的规则下，各平台都有隐私条款，但都过于复杂，而且以格式条款的方式呈现，用户实际上根本没有选择的权利。一旦勾选了“同意”，用户既无法知道平台收集、使用了哪些数据，也不知道平台对数据的使用用途。

其次是个性化的算法攫取。在基于海量用户信息积累的基础之上，平台企业可通过算法对其进行其精准“画像”，精心计算出每一个人的经济价值，并通过“千人千面”的个性化营销及定价，来精确地挤榨消费者价值。

美国布兰戴斯大学经济学系助理教授本杰明·希勒曾做过一项研究：在线视频平台奈飞如果采用基于传统人口统计的方式进行个性化定价，只够增加0.3%的利润，但如果根据用户在平台上的浏览历史，通过机器学习技术来估算用户愿意支付的最高价格，利润可以增加14.55%。

最后是霸权式的主导地位。在平台面前，用户几乎没有议价的可能。一方面，除非消费者特意去和他人比价，否则根本无从知晓自己的价格是否属于“私人订制”。即使消费者发现自己的价格不合理，由于平台事实上的优势，市场中没有其他服务选项，因而只能选择被动接受。另一方面，即使想要维权，平台也往往能以商品型号或配置、享受套餐优惠、时间差异等为理由，进行自辩，并以商业秘密保护为由拒不公布具体算法、规则和数据，使得消费者难以维权。

在权益被侵害后，大多数用户仍然会选择“忍气吞声”。北京市消费者协会调查显示，遭遇“大数据杀熟”后，仅有26.72%的被调查者选择向消协或市场监管部门投诉。

“大数据杀熟”不仅是对消费者的知情权、公平交易权、隐私权的侵犯，也将对平台经济长远发展造成巨大伤害。

一方面，这种行为是对契约精神的违背，消费者基于信任长期使用平台，而平台为了追求利润最大化，却对熟悉的顾客给予歧视性待遇，这将降低整个社会对企业以及平台经济的信任；另一方面，为追求利润而不择手段的行为也将带歪整体商业环境的风气，使得企业们不再关注产品和服务的改进创新，而是倾向于依赖技术优势、市场地位去攫取超额利润。这既让平台经济的健康发展蒙上阴影，也严重影响了市场经济效率。

02

防治“杀熟”，不能只靠重罚

如前文所述，企业的逐利天性，完全将希望寄托于自我规制是不现实的。

2020年12月，《纽约时报》在华盛顿组织一个研讨会，邀请立法者与科技和政策领域的专家对技术巨头问题开展讨论，在他们所达成的众多共识中最基本的判断是“（技术企业）自律时代已经结束，需要国家采取行动”。

就目前而言，对于“大数据杀熟”的规制还是以行政罚款为主，但一方面，这种处罚对具有资本优势、话语权优势的超大平台的震慑力度较为有限，且处罚只能在事后实施，较为被动；另一方面，若是“重罚”措施被滥用，可能会遏制中小企业的创新活力，从而固化和放大其与行业头部企业的巨大差距。

因此，除了事后的、惩罚性的措施之外，还需要创新思路，构建多层次、全流程的监管体系。

当务之急是要建立事前事中事后的全过程监管体系。一方面建立算法审计机制。在“算法即权力、代码即规则”的时代，监管的矛头并不是简单地对准企业，而是要对算法进行一定的监管。具体来说，相关部门应对算法风险进行分级分类，并在此基础上，对关系到公众生命财产安全和社会公共利益的算法，进行事前事中事后全周期的风险研判。

另一方面建立大数据监测平台。如2021年3月浙江省市场监管局率先上线了“浙江公平在线”系统，对平台经济领域垄断及不正当行为进行监督。该平台可对平台经济经营者主体资质、交易规则、品牌商品、销售价格等信息的实时动态监测，对“二选一”“大数据杀熟”“低于成本价销售”等不正当竞争行为进行实时监管。

此外，构建多元共治的治理格局。除了政府的强监管之外，还要依靠行业自律、社会监督的力量。鼓励行业协会牵头制定自律公约。同时，特别需要建立消费者联合维权机制，扩大消费公益诉讼主体范围。

责任编辑：刘万里 SF014