清华大学张晨颖：强化经营者集中反垄断审查 促进平台经济规范有序发展

原标题：强化经营者集中反垄断审查 促进平台经济规范有序发展

张晨颖，清华大学法学院竞争法研究中心主任，国务院反垄断委员会专家咨询组成员。

随着互联网的快速发展和广泛普及，平台作为一种新型商业模式和企业组织架构应运而生，引发经济社会的深刻变革和重大转型，凭借其强大的网络效应跨界渗透至国民经济众多领域，建立起辐射多产业、多地域、多链条的大型“生态系统”。在平台企业统辖的趋势下，互联网领域涌现出诸如“算法共谋”“二选一”“扼杀型并购”等具有明显数字特征的市场失灵乱象。随着中共中央政治局会议和中央经济工作会议提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”要求，互联网平台竞争问题成为社会关注的焦点。“竞争是获致繁荣和保证繁荣最有效的手段”，而竞争的繁荣仰赖于有效市场与有为政府的双轮驱动。

经当事人申报，2021年1月4日，国家市场监督管理总局依法对虎牙与斗鱼合并案立案审查，现已调查终结并对当事人作出禁止经营者集中的审查决定。该案是我国平台经济领域禁止经营者集中第一案，自2009年禁止可口可乐收购汇源果汁，2014年禁止马士基、地中海航运和达飞设立网络中心后的第三起禁止经营者集中案件，也是继2021年4月12日对阿里巴巴集团“二选一”做出行政处罚后，在平台经济领域又一重大典型的反垄断案件。该案标志着在平台企业经营者集中领域，中央“强化反垄断和防止资本无序扩张”释放出清晰明确的监管信号，即国家在鼓励和促进平台创新发展的同时，积极预防和制止可能造成排除、限制竞争效果的垄断行为，保障平台经济规范有序创新健康发展。该案对于平台经济反垄断具有深远影响和示范作用。

一、发展与规范并重的监管理念

中央财经委员会第九次会议提出“坚持发展和规范并重，把握平台经济发展规律，建立健全平台经济治理体系”。会议围绕着“发展”与“规范”两大核心为平台经济治理“把脉开方”：一方面，充分肯定我国平台经济的发展成果及其对我国经济发展、民生保障和国际竞争力等方面的重要贡献；另一方面，随着平台经济贯通国民经济循环各环节，全方位跟进和加强监管是历史之必然。有效市场以有为政府作为前提，有为政府以有效市场作为依归。反垄断作为市场监管体系中必不可少的重要环节，为政府治理平台经济提供制度依循和行动指南。适时启动反垄断执法，不仅可以有效预防和制止垄断行为，规范平台企业竞争行为和市场竞争秩序，维护消费者利益和社会公共利益，而且通过查办案件发挥惩戒和示范作用，优化市场营商环境，激活平台经济发展潜能。以反垄断连接“发展”与“规范”之间的纽带，推动平台经济在有为政府规范下的有效市场中创新发展。

经营者集中反垄断审查的目的是对可能形成或者加强潜在的市场支配力的事前预防、控制，旨在维护合理的市场结构，防止市场力量过度集中。自2008年施行《反垄断法》以来，共审结经营者集中案件3770件，其中附加限制性条件50件，禁止3件。国家市场监督管理总局对虎牙收购斗鱼作出禁止经营者集中的决定，在程序上严格依照《反垄断法》的规定，历经申报、补充资料、立案、审查、对当事方提交的附加限制性条件承诺方案进行评估、做出决定。在实体上审查规范，在界定相关商品和地域市场之后着重进行竞争分析。本案中，经营者集中不仅对中国游戏直播市场产生排除、限制竞争效果，更放大上游中国网络游戏运营服务市场和下游游戏直播市场的垄断风险，涉案企业集中后将有能力实施上下游双向纵向封锁，且有“动机”实施双向纵向封锁，引发严重的竞争担忧。反垄断并不限于制止不当行使市场支配地位，同时也要预防不当获取市场支配地位之行为。尤其是基于平台业已形成的生态化特点，相对于传统行业，一旦形成垄断，对相关、相邻产业影响巨大，执法机构果断对该项经营者集中亮起“红灯”，切实保障相关市场中其他经营者和消费者利益，有助于维护平台经济开放、包容、共享的竞争性环境。

鉴于经营者集中控制制度系事前预防性措施，谦抑审慎的执法观有利于贯彻发展与规范并举的监管理念，既体现政府支持平台企业依法依规做大做强，也表明政府强化平台领域反垄断监管的坚定决心。

二、审查效率与审查效果兼顾的监管方针

所有满足经营者集中申报标准的经营者都必须依法申报，经营者在审查期间承担着市场机遇转瞬即逝的商业风险，因此，绝大多数的申报方企盼高效快捷的审查程序，以降低审查所带来的成本与风险。对于执法机构而言，“审查效率”与“审查效果”的兼顾便显得尤为重要，其中“审查效率”要求审查机关在尽可能短的时间完成审查工作，即满足当事人的“确定性”诉求；“审查效果”则要求审查机关准确识别并控制可能产生排除、限制竞争效果的经营者集中。

伴随着近些年互联网的急遽发展，平台经济领域经营者集中频发，执法部门正面临前所未有的考验与挑战。本案从受理到做出决定，耗时187日（2021.1.4-2021.7.10）。这一方面因应平台经济领域动态竞争的客观需求，降低执法机构对竞争态势瞬息万变的互联网市场的干预，另一方面表明执法机构积极响应党中央“强化反垄断”的政策指向，集中资源对互联网领域进行监管。要平衡审查效率与审查效果，科学、有效、适当的分析方法尤为重要。在本案的审查过程中，执法机构审慎执法，短时间内广泛征求有关政府部门、行业协会等意见，收集信息并组织专家开展案件分析论证，对各方诉求进行了充分的研究，最终在相关市场界定和竞争效果分析上作出深刻且准确的剖析论证。该案件为平台经济领域经营者集中反垄断审查在效率与效果兼顾上树立良好典范。

对于平台企业而言，经营者集中是迅速扩大规模、增加市场力量的手段，也是重组资源的有效方式，有助于提高生产效率、实现规模效益和促进经济与技术进步。但由于集中导致竞争主体减少，可能诱发单方效应或协同效应以致损害市场竞争，亦即由于市场失灵从而造成非效率的可能性，此时执法机构出于公共利益的考量需要限制经营自主权。如果虎牙和斗鱼实施集中，原来对斗鱼的共同控制将变为腾讯取得合并后的实体单独控制权，从营业额、活跃用户数、主播资源等多项核心指标来看，合计份额极其可观，可预见其排除、限制竞争效果。从行政法的视角来看，经营者集中审查属于行政许可，是反垄断执法机关的一种行政管理工具。经营者集中审查以是否“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”为判断依据，执法机构所采取的措施以最小干预、社会成本最低、合比例性为原则，只有在附加限制性条件不足以有效减少对相关市场的不利影响时才禁止集中。特别需要指出的是，禁止的行政决定仅表示不支持通过集中的方式实现企业的急速扩张，提高其市场支配力，但不意味着对当事人现有经营模式、经营状态的否定性评价。虎牙、斗鱼仍然可以独立经营。

三、事前监管与事后监管并行的监管方式

平台经济集用户、数据、算法于一体的反馈闭环结构，以及强大的网络效应和锁定效应，决定了平台企业“赢者通吃”的高市场集中度。从全球视角来看，对大型平台现行的反垄断实施机制以事后监管为主，比如因谷歌公司滥用市场支配地位，欧盟对其进行三次、合计超过82亿欧元的处罚；美国联邦贸易委员会、司法部、数十个州对脸书、谷歌发动多起反垄断诉讼。但平台经济的动态性与监管机制的滞后性之间的时间差，可能导致事后监管无法及时有效回应维护自由公平竞争和促进技术创新的时代要求。从今天回望2012年脸书收购初创平台Instagram、2014年收购移动即时通讯应用WhatsApp，这种“扼杀性收购”阻断了市场上的有效竞争，从而抑制创新、最终损害消费者福利。近来，欧美先后出台了针对大型平台的反垄断监管措施，其中包括“无门槛收购申报”的措施，即改变既有的全球普遍适用的申报门槛制度，对适格平台的收购行为进行强监管。经营者集中控制制度作为反垄断法项下的事前监管措施，其特有的预防性功能的价值便在平台经济治理中凸显出来，它能够通过事前监管的方式防止平台企业采取并购或策略性行为实现对相关市场的结构性垄断，垄断协议和滥用市场支配地位制度则是通过事后监管的方式禁止平台企业达成或实施垄断行为，三大支柱形成制度合力构建起平台经济事前事后全链条监管。

2020年12月至今，国家市场监督管理总局已发布44起互联网平台未依法申报经营者集中的行政处罚决定书，通过对违法行为的处罚倒逼平台企业依法进行事前的经营者集中申报。此次禁止虎牙与斗鱼合并一案则是以事前禁令的方式直接维护可竞争性市场结构，激励平台企业依靠技术创新、提升消费者福利等公平竞争方式获取高市场份额。该案所展现的竞争效果分析思路也有助于平台企业预防、识别和评估其经营行为。本次执法标志着我国将加大平台经济领域经营者集中事前审查力度，丰富平台经济领域反垄断监管方式，为反垄断三大支柱在我国平台经济领域的全面铺开打下良好开端。

平台经济作为“四新”经济的重要载体和战略性新兴产业，正成为拉动产业结构转型和经济高质量增长的新动力引擎，在其高速腾飞发展的背后离不开有为政府的保驾护航。反垄断法素有“经济宪法”之美誉，是市场自治与政府治理之间的最佳连接点和桥梁，承载着政府治理平台经济的目标追求与制度安排。历经包容审慎的监管过渡期后，反垄断这柄悬于互联网平台头顶的“达摩克利斯之剑”在我国乃至全球司法辖区逐渐降落，强化反垄断已经成为全球范围内的发展趋向，推动平台经济从无序乱序的“野蛮生长”态势迈入法治规范下的“有序发展”阶段。

责任编辑：邓健